Prezados Clientes,
Em novembro de 2021, foi publicado o Decreto nº 10.854/21 que alterou algumas regras sobre a dedutibilidade de gastos com o Programa de Alimentação do Trabalhador — PAT, programa governamental de adesão voluntária, que busca estimular o empregador a fornecer alimentação nutricionalmente adequada aos trabalhadores, por meio da concessão de incentivos fiscais:
Além de obrigatória em muitas das convenções coletivas dos setores que atuamos, as pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real podem deduzir do Imposto de Renda devido, o valor correspondente a aplicação da alíquota do imposto sobre a soma das despesas de custeio realizadas no período em Programas de Alimentação do Trabalhador — PAT (Lei 6.321/76).
A dedução direta está limitada a 4% do imposto de renda, mas o eventual excesso pode ser utilizado para dedução nos dois anos-calendário subsequentes observando os limites admitidos:
O que mudou?
Pelo novo Decreto, o Governo inovou e criou limitações que não estavam previstas na Lei. Agora a dedução é permitida apenas para empregados que recebam até 05 (cinco) salário mínimos e a abrangência do benefício ficou restrita a parcela do benefício que corresponder ao valor máximo de um salário mínimo (antes não havia essa limitação da parcela).
Questionamentos Jurídicos
Referido decreto viola 02 princípios basilares do Direito, o da hierarquia de normas e o da anterioridade anual. Em relação a hierarquia de normas, um decreto possui a função de regulamentar uma lei e não de criar ou modificar regras já existentes. Assim, tal modificação só seria válida se decorresse de uma nova Lei, já que, de acordo com o artigo 97 do Código Tributário, apenas estas podem estabelecer regras sobre a instituição de tributos, inclusive quanto a majoração, redução, definição de fato gerador, etc.
Este é, inclusive, o entendimento do STJ, ao qual em outras situações similares* já decidiu que a dedução do benefício fiscal do PAT deve se dar nos moldes de sua Lei instituidora (Lei n.º 6.321/76), sem as limitações de incentivo fiscal impostas pelas normas regulamentadoras diante da ilegalidade da alteração da forma com que serão procedidas as deduções promovidas pelos decretos e normativos infralegais.
Quanto ao princípio da anterioridade anual, a Constituição Federal determina que as alterações que decorram de aumento de carga tributária no imposto de renda só poderão valer após o exercício seguinte da publicação daquela alteração.
Portanto, considerando que o decreto que alterou as regras de dedução do PAT prevê o início de sua vigência ainda no ano de 2021 (11/12), este princípio é violado.
Conclusão
Diante do raciocínio acima, considerando o novo limitador imposto pelo Decreto 10.854/21, bem como o histórico de jurisprudência, é possível a avaliação de medidas judiciais para: (i) reconhecimento da ilegalidade do Decreto, sob pena de violação ao princípio da legalidade e hierarquia legal ou, na improvável hipótese do não afastamento da aplicação de limitação, (ii) que seja reconhecido apenas no exercício fiscal do ano posterior à publicação do decreto (a partir de 01/01/2022), sob pena de violação ao princípio da anterioridade anual.
Entretanto, aconselhamos nossos clientes – antes do ingresso de eventual ação – aguardar o início do próximo ano calendário. Considerando a sistemática do Código Tributário Nacional, não é incomum a promulgação de novas leis que alterem impostos e alíquotas nos últimos dias do ano. Desta forma, eventual ação a ser interposta poderá questionar as ilegalidades deste Decreto, também levando em conta o cenário das leis vigentes sobre o tema para o ano calendário de 2.022.
Caso seja de seu interesse, envie um e‑mail para contencioso@assisemendes.com.br que nossa equipe lhe dará mais detalhes dos documentos e demais informações necessárias para a propositura da ação judicial competente.
Thainá Freitas de Sá é advogada da equipe Consultiva Empresarial do Assis e Mendes Sociedade de Advogados.
DECRETO Nº 10.854/21
Art. 186. O Decreto nº 9.580, de 2018, passa a vigorar com as seguintes alterações:
“Art. 645. .….….….….….….….….….….….….….….….….….….….….….….….….….….…..
§ 1º A dedução de que trata o art. 641:
I — será aplicável em relação aos valores despendidos para os trabalhadores que recebam até cinco salários mínimos e poderá englobar todos os trabalhadores da empresa beneficiária, nas hipóteses de serviço próprio de refeições ou de distribuição de alimentos por meio de entidades fornecedoras de alimentação coletiva; e
II — deverá abranger apenas a parcela do benefício que corresponder ao valor de, no máximo, um salário-mínimo”
LEI Nº 6.321/76
“Art 1º As pessoas jurídicas poderão deduzir, do lucro tributável para fins do imposto sobre a renda o dobro das despesas comprovadamente realizadas no período base, em programas de alimentação do trabalhador, previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho na forma em que dispuser o Regulamento desta Lei. “
LEI Nº 9.532/97
“Art. 5º A dedução do imposto de renda relativa aos incentivos fiscais previstos no art. 1º da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976, no art. 26 da Lei nº 8.313, de 23 de dezembro de 1991, e no inciso I do art. 4º da Lei nº 8.661, de 1993, não poderá exceder, quando considerados isoladamente, a quatro por cento do imposto de renda devido.”
CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — LEI Nº 5.172/66
“Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:
I — a instituição de tributos, ou a sua extinção;
II — a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;
III — a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo;”
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
III — cobrar tributos:
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;”