Em novembro de 2021, foi publicado o Decreto nº 10.854/21 que alterou algumas regras sobre a dedutibilidade de gastos com o Programa de Alimentação do Trabalhador — PAT, programa governamental de adesão voluntária, que busca estimular o empregador a fornecer alimentação nutricionalmente adequada aos trabalhadores, por meio da concessão de incentivos fiscais:
Além de obrigatória em muitas das convenções coletivas dos setores que atuamos, as pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real podem deduzir do Imposto de Renda devido, o valor correspondente a aplicação da alíquota do imposto sobre a soma das despesas de custeio realizadas no período em Programas de Alimentação do Trabalhador — PAT (Lei 6.321/76). A dedução direta está limitada a 4% do imposto de renda, mas o eventual excesso pode ser utilizado para dedução nos dois anos-calendário subsequentes observando os limites admitidos:
O que mudou?
Pelo novo Decreto, o Governo inovou e criou limitações que não estavam previstas na Lei. Agora a dedução é permitida apenas para empregados que recebam até 05 (cinco) salário mínimos e a abrangência do benefício ficou restrita a parcela do benefício que corresponder ao valor máximo de um salário mínimo (antes não havia essa limitação da parcela).
Questionamentos Jurídicos
Referido decreto viola 02 princípios basilares do Direito, o da hierarquia de normas e o da anterioridade anual. Em relação a hierarquia de normas, um decreto possui a função de regulamentar uma lei e não de criar ou modificar regras já existentes. Assim, tal modificação só seria válida se decorresse de uma nova Lei, já que, de acordo com o artigo 97 do Código Tributário, apenas estas podem estabelecer regras sobre a instituição de tributos, inclusive quanto a majoração, redução, definição de fato gerador, etc.
Este é, inclusive, o entendimento do STJ, ao qual em outras situações similares* já decidiu que a dedução do benefício fiscal do PAT deve se dar nos moldes de sua Lei instituidora (Lei n.º 6.321/76), sem as limitações de incentivo fiscal impostas pelas normas regulamentadoras diante da ilegalidade da alteração da forma com que serão procedidas as deduções promovidas pelos decretos e normativos infralegais.
Quanto ao princípio da anterioridade anual, a Constituição Federal determina que as alterações que decorram de aumento de carga tributária no imposto de renda só poderão valer após o exercício seguinte da publicação daquela alteração. Portanto, considerando que o decreto que alterou as regras de dedução do PAT prevê o início de sua vigência ainda no ano de 2021 (11/12), este princípio é violado.
Conclusão
Diante do raciocínio acima, considerando o novo limitador imposto pelo Decreto 10.854/21, bem como o histórico de jurisprudência, é possível a avaliação de medidas judiciais para: (i) reconhecimento da ilegalidade do Decreto, sob pena de violação ao princípio da legalidade e hierarquia legal ou, na improvável hipótese do não afastamento da aplicação de limitação, (ii) que seja reconhecido apenas no exercício fiscal do ano posterior à publicação do decreto (a partir de 01/01/2022), sob pena de violação ao princípio da anterioridade anual.
Entretanto, aconselhamos nossos clientes – antes do ingresso de eventual ação – aguardar o início do próximo ano calendário. Considerando a sistemática do Código Tributário Nacional, não é incomum a promulgação de novas leis que alterem impostos e alíquotas nos últimos dias do ano. Desta forma, eventual ação a ser interposta poderá questionar as ilegalidades deste Decreto, também levando em conta o cenário das leis vigentes sobre o tema para o ano calendário de 2.022.
Caso seja de seu interesse, envie um e‑mail para contencioso@assisemendes.com.br que nossa equipe lhe dará mais detalhes dos documentos e demais informações necessárias para a propositura da ação judicial competente.
Thainá Freitas de Sá é advogada da equipe Consultiva Empresarial do Assis e Mendes Sociedade de Advogados.
DECRETO Nº 10.854/21
Art. 186. O Decreto nº 9.580, de 2018, passa a vigorar com as seguintes alterações: “Art. 645. .….….….….….….….….….….….….….….….….….….….….….….….….….….….. § 1º A dedução de que trata o art. 641: I — será aplicável em relação aos valores despendidos para os trabalhadores que recebam até cinco salários mínimos e poderá englobar todos os trabalhadores da empresa beneficiária, nas hipóteses de serviço próprio de refeições ou de distribuição de alimentos por meio de entidades fornecedoras de alimentação coletiva; e II — deverá abranger apenas a parcela do benefício que corresponder ao valor de, no máximo, um salário-mínimo”
LEI Nº 6.321/76
“Art 1º As pessoas jurídicas poderão deduzir, do lucro tributável para fins do imposto sobre a renda o dobro das despesas comprovadamente realizadas no período base, em programas de alimentação do trabalhador, previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho na forma em que dispuser o Regulamento desta Lei. “
LEI Nº 9.532/97
“Art. 5º A dedução do imposto de renda relativa aos incentivos fiscais previstos no art. 1º da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976, no art. 26 da Lei nº 8.313, de 23 de dezembro de 1991, e no inciso I do art. 4º da Lei nº 8.661, de 1993, não poderá exceder, quando considerados isoladamente, a quatro por cento do imposto de renda devido.”
CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — LEI Nº 5.172/66 “Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:
I — a instituição de tributos, ou a sua extinção;
II — a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;
III — a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo;”
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III — cobrar tributos: b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;”
O Tecnoblog conversou com Adriano Mendes, advogado especialista em direito digital. Ele explica que a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD) não impede monitoramentos desse tipo, já que respeita contratos, interesses gerais e consentimento.
“Uma ferramenta corporativa, seja e‑mail ou Slack, é contratada pela empresa para ser usada a favor da empresa”, diz Mendes. “Não se espera que exista uma privacidade”.
O advogado comenta que o entendimento da Justiça atualmente é que as empresas podem monitorar condutas online, desde que haja aviso prévio. Apesar de plataformas como o Slack serem relativamente recentes, a questão existe há muito mais tempo por causa dos e‑mails corporativos. Dependendo do que for dito, a consequência pode ser uma demissão por justa causa.
Muitas empresas e pessoas físicas têm nos procurado, depois de receber uma notificação do SINDPD informando a necessidade dos empregados de empresas de tecnologia terem que aderir e pagar uma taxa de adesão para poderem usufruir dos benefícios previstos na Convenção Coletiva, questionando-nos sobre a necessidade do seu pagamento. De antemão, adiantamos que esta taxa NÃO DEVE SER PAGA e explicamos abaixo um pouco mais do caso e as razões jurídicas para não realização desta adesão.
Em 18/12/2020, o SINDPD-SP enviou para diversas empresas de tecnologia uma notificação com o título “Termo e Cota de Adesão (Exercício de 2021)”, a qual informa que os empregados, exceto aqueles já associados ao SINDPD, que pretenderem ter os benefícios inseridos na Convenção Coletiva deverão enviar manifestação escrita para o e‑mail adesao@sindpd.org.br aderindo ao respectivo termo, sendo descontado, em razão desta adesão, os seguintes valores de acordo com o salário recebido:
Salário
Desconto Mensal
Até R$ 2.000,00
R$ 15,00
De R$ 2.001,00 a R$ 3.000,00
R$ 25,00
R$ 3.001,00 a R$ 5.000,00
R$ 35,00
R$ Acima de R$ 5.001,00
R$ 45,00
Ademais, a notificação traz a afirmação de que os empregados que não forem associados ou não realizarem referida adesão não terão os benefícios da Convenção Coletiva (salvo o reajuste salarial) e, caso a empresa conceda os benefícios da convenção coletiva para estes empregados (não associados e não aderentes), estaria a empresa obrigada no lugar do empregado a realizar o pagamento da referida cota de Adesão.
Parecer Legal sobre referida Notificação
Diante da referida notificação, cabe pontuarmos que:
Conforme decidido pela diretoria do SINDPD, não há mais a obrigatoriedade de apresentação da carta de oposição às contribuições assistenciais, de forma que, pelo novo sistema, o trabalhador que desejar aderir aos benefícios deverá celebrar o Termo de Adesão à Convenção, contribuindo com a respectiva cota.
Independentemente de o empregado ser associado ou não ao Sindicato, todos os benefícios previstos na Convenção Coletiva devem ser aplicáveis a todos os empregados, tendo tal previsão suporte no art. 8 da Constituição Federal. Portanto, não há base legal para sustentar que os empregados que não realizarem esta adesão não terão os benefícios. Ademais, deixar de conceder os benefícios poderá gerar prejuízos para a empresa, já que poderá haver a cobrança disto de forma retroativa ou diretamente através do empregado.
“Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
III — ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;
V — ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato;”
Não há legitimidade para que o SINDPD cobre referida Taxa de Adesão das empresas que estenderem os benefícios da Convenção Coletiva para empregados não associados ou que não realizarem referida adesão. Qualquer tipo de contribuição deve ser cobrada unicamente do empregado, cabendo à empresa unicamente realizar o desconto e repasse dos valores dos empregados que optarem expressamente a se associarem ao sindicato.
Conforme determinado no julgamento da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5794 pelo STF, nenhuma contribuição poderá ser recolhida em nome do SINDPD sem a devida e expressa autorização do empregado, exceto para aqueles empregados já associados a categoria profissional, que ficam sujeitos às decisões das respectivas assembléias.
Por fim, ressalta-se que vigora no TST o entendimento do Precedente Normativo nº 119 do TST, a qual descrevemos abaixo:
“Nº 119 CONTRIBUIÇÕES SINDICAIS — INOBSERVÂNCIA DE PRECEITOS CONSTITUCIONAIS – (mantido) — DEJT divulgado em 25.08.2014. A Constituição da República, em seus arts. 5º, XX e 8º, V, assegura o direito de livre associação e sindicalização. É ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontados.”
Dessa forma, realizada as pontuações acima, fica claro que o SINDPD tenta trazer uma nova forma de subsidiar financeiramente o sindicato sem, contudo, se atentar a normas basilares do Direito do Trabalho. Assim, neste momento, recomendamos que:
Todos os empregados sejam informados sobre esta cota de adesão, cabendo a decisão em aderir-lá ou não exclusivamente ao respectivo empregado.
Explicar aos empregados que, independentemente da adesão, os benefícios previstos na convenção serão aplicáveis pela empresa a todos os empregados.
Para consultas na área trabalhista ou sobre dúvidas sobre este tema, a equipe do Assis e Mendes Advogados fica à disposição através do e‑mail juridico@assisemendes.com.br.
Na nossa série de artigos sobre e‑sports vimos algumas fragilidades nos contratos celebrados com cyber atletas, bem como dicas de como estruturar a cessão do direito de uso de imagem destes atletas. Nesse artigo, vamos abordar as 3 principais cláusulas que não podem faltar nos contratos firmados com estes atletas.
Streaming
É comum verificarmos nos contratos celebrados com estes atletas a obrigatoriedade de realização de uma quantidade mínima de horas ao vivo através de plataformas online (twitch) vinculadas ao time que representam. Ocorre que com a popularidade destas plataformas muitos destes atletas se tornam verdadeiros influenciadores digitais e acabam por realizar streaming por vontade própria e fora de horários dos treinos.
Portanto, este é um ponto de atenção que os times devem prever nos contratos, alertando sobre a diferença do streaming realizado vinculado ao time, que deve seguir condições mínimas (vestimenta do clube, fazer propaganda de algum patrocinador do clube, entre outros) do streaming realizado por livre arbítrio.
No streaming realizado de forma livre, apesar de não vinculado ao clube, o jogador deve se atentar a não ter comportamentos divergentes com a postura que dele se espera, pois sua imagem está vinculada a uma instituição maior, não devendo ter um comportamento discriminatório ou que afronte os bons costumes, as leis cíveis e criminais.
Patrocínio
Em decorrência da cessão do direito de uso de imagem ao clube, o cyber atleta deverá em alguns momentos realizar a demonstração ou falar sobre produtos de patrocinadores ou do próprio time, recebendo ou não uma quantia pré-definida em contrato que, se definida, não pode passar de 40% da remuneração do jogador.
No entanto, como explicamos acima, estes jogadores muitas vezes conseguem patrocinadores próprios em decorrência da posição de influenciadores digitais e da realização de streaming, recebendo quantias muitas vezes maiores que os próprios salários.
Em decorrência desta possibilidade de patrocínios simultâneos, deve haver uma cláusula estabelecendo as regras em caso de conflito entre as marcas, indicando uma ordem de prevalência e evitando assim possíveis problemas com os patrocinadores.
Multas
A previsão de multas neste tipo de vínculo entre cyber atletas e times de e‑sports se assemelham muito às do futebol e basicamente se dividem em 03:
Indenizatória — Está ligada ao desfazimento do contrato pelo cyber atleta para jogar em outro time de e‑sports. Nestes casos a multa, se aplicada a Lei Pelé, pode chegar a até 400 vezes o salário do empregado.
Compensatória — Está ligada ao desfazimento do contrato por qualquer das partes, de maneira imotivada, devendo a parte que propôs a rescisão pagar à outra uma multa equivalente a 50% do que o cyber atleta receberia até o final do contrato.
Geral — Por fim, outra multa que deve ser prevista em contrato se relaciona ao descumprimento pelo cyber atleta das normas estipuladas pelos Organizadores dos eventos, bem como por conduta antidesportiva nas competições (xingamentos, xenofobia, etc). Além da multa, o cyber atleta deve ficar responsável por todo e qualquer prejuízo ocasionado ao clube em decorrência do comportamento indesejado.
Assim, recomendamos que os contratos celebrados com os cyber atletas prevejam as cláusulas aqui mencionadas, além de diversas outras previsões importantes com as quais a equipe do Assis e Mendes Advogados está pronta para auxiliar. O contato pode ser feito pelo site.
A prática de e‑sports está crescendo vertiginosamente e já soma mais de 450 milhões de adeptos ao redor do mundo. Só no Brasil, já são mais de 21 milhões de praticantes. No entanto, o crescimento dessa modalidade trouxe alguns problemas e discussões para os cyber atletas e clubes que agora questionam se há, ou não, necessidade de uma norma regulamentadora para este novo tipo de esporte.
O interesse em esportes eletrônicos cresceu tanto que campeonatos se espalharam por todo mundo, sendo as disputas dos jogos de Dota 2, League of Legends (LOL) e Fortnite os mais famosos e com premiação mais elevada.
Em 2019, a Valve, organizadora do campeonato The International 9 Dota 2, pagou um prêmio para os jogadores no total de US$ 34.330.069,00 (R$ 195 milhões). Já a Epic Games, organizadora da Copa do Mundo de Fortnite, pagou uma premiação de US$ 33.637.500 (R$ 191 milhões). Atualmente os e‑sports são praticados por cyber atletas que se organizam (criando ou sendo contratados) dentro de clubes de esportes eletrônicos, onde são submetidos a uma rotina exaustiva de treinamento e preparação para as competições.
Para acompanhar e avaliar a performance e rendimento deles, os clubes chegam a disponibilizar espaços para morar e treinar (Gaming House) ou apenas treinar (Gaming Office). Costume semelhante ao que ocorre com jogadores profissionais de futebol, principalmente das categorias de base.
Fragilidade nos contratos
Diante da boa performance, os clubes realizam a contratação dos atletas através de contratos de patrocínio, prestação de serviço ou até inclusão deles no contrato social do clube. Tudo isso para evitar um possível reconhecimento de vínculo empregatício com base na legislação trabalhista.
Mas, mesmo que esses contratos especifiquem coisas como treinamento, participação nas competições e formas de pagamento, ainda é possível notar uma fragilidade do modelo de contratação que pode gerar passivos trabalhistas gigantescos para os clubes. Isso porque, apesar do documento dizer o contrário, a relação dos clubes com os cyber atletas preenche todos os requisitos necessários para o reconhecimento de um vínculo trabalhista: subordinação, pessoalidade, onerosidade e não eventualidade.
A subordinação é clara no momento que o clube determina as atividades e obrigações que devem ser seguidas, tirando a autonomia do profissional na decisão. Já a pessoalidade está atrelada às qualidade técnicas e características de um determinado jogador, que não pode ser substituído por outra pessoa.
Por fim, a onerosidade e não eventualidade estão atreladas ao pagamento de valores fixos e/ou variáveis ao atleta, bem como a maneira não esporádica em que se sucedem os treinos.
Consequências jurídicas
Celebrar contratos com outras nomenclaturas, mas que preencham os requisitos citados acima, não é lá a melhor escolha, sendo só uma questão de tempo até a condenação em um processo trabalhista. Tal fato é tão verdadeiro que já vemos os tribunais reconhecendo o vínculo empregatício entre Clube e Cyber Atletas, como no caso da paiN Gaming e Carlos “Nappon”, com decisão favorável para assinatura de sua carteira de trabalho e pagamento de 60 mil reais em verbas rescisórias.
Ademais, a Associação Brasileira de Clubes de E‑sports (ABCDE) estabeleceu acordo com a Riot Games do Brasil para que todas as instituições participantes do Campeonato Brasileiro de League of Legends (CBLoL) assinem a carteira de seus atletas, seguindo a CLT e a Lei Pelé. Sim! A Lei Pelé também deve ser observada nos contratos celebrados, já que na falta de uma norma regulamentadora, entende-se que a forma como as equipes se estruturam, as rotinas de treino dos jogadores e os campeonatos que são disputados se assemelha ao do futebol.
Dessa forma, cláusulas que tratam da rotina de treinos, de indenizações compensatórias por quebra de contrato antecipada, indenizatórias para jogar em outro clube, direito de imagem, multas em geral e até mesmo direito de arena devem ser pensadas e estruturadas no Contrato Especial de Trabalho Desportivo.
Portanto, é notório o movimento em torno do reconhecimento de tal modalidade como esporte e a aplicação da CLT e da Lei Pelé aos contratos com os cyber atletas. Por isso, cabe aos clubes revisarem o quanto antes os atuais contratos para estarem em conformidade com a legislação e evitarem condenações judiciais.
O prazo para a MP 927 ser convertida em Lei se encerrou e com isso uma série pontos anteriormente alterados em decorrência da Pandemia de Covid-19 voltam a ter as regras previstas na Consolidação das Lei Trabalhistas a partir de 21/07/2020.
Assim, para facilitar o entendimento, preparamos o quadro comparativo demonstrando como era e como fica as principais questões trabalhistas alteradas pela MP 927, lembrando que as regras aplicadas durante a validade da MP não são alteradas, tendo sua validade garantida.
HOME OFFICE
Durante MP 927 (22/03/20 até 20/07/20)
Após MP 927 (21/07/2020)
Possibilidade de implementação do Home Office de forma unilateral através de notificação com 48 horas de antecedência
Necessário consenso entre empregado e empresa para implementação do Home Office com antecedência de 15 dias.
Necessidade de formalização em até 30 dias, contados da implementação do Home Office
Necessário formar de forma imediata através de aditivo.
O Home Office poderá ser adotado para estagiários e aprendizes
Estagiário e Aprendizes não podem mais fazer Home Office
O uso de aplicativo e programas de comunicação fora do horário normal de trabalho não serão considerados tempo à disposição do empregado, regime de prontidão ou sobreaviso.
O tempo de uso de aplicativos e programas de comunicação fora da jornada de trabalho normal podem ser configurados como tempo à disposição da Empresa, gerando o pagamento de horas extras e/ou sobreaviso.
FÉRIAS
Durante MP 927 (22/03/20 até 20/07/20)
Após MP 927 (21/07/2020)
Possibilidade de concessão de férias através de comunicado com, no mínimo, 48 horas de antecedência, devendo ser indicado o período de gozo
A comunicação das férias volta a ter que ser feita com 30 dias de antecedência
As férias podem ser concedidas mesmo que o empregado não tenha completado 12 meses na empresa;
Fica proibida a concessão de férias para períodos aquisitivos não adquiridos
O período de férias não pode ser inferior a 5 dias corridos
O tempo mínimo do período de concessão volta a ser de 14 dias
Empregados que pertençam ao grupo de risco do Coronavírus têm prioridade no gozo das férias
Não há mais prioridade no gozo de férias
O pagamento das férias poderá ser realizado até o 5º dia útil do mês subsequente ao início do gozo das férias
O pagamento deve ser feito 02 dias antes do início das férias.
O Adicional de 1/3 poderá ser pago, a critério da empresa, até a data do pagamento do 13º salário
O pagamento do adicional de 1/3 e o abono pecuniário voltam a ser pagos nos prazos normais, ou seja, 02 dias antes do início das férias
FÉRIAS COLETIVA
Durante MP 927 (22/03/20 até 20/07/20)
Após MP 927 (21/07/2020)
Possibilidade de concessão de férias coletivas mediante aviso com, no mínimo, 48 horas de antecedência;
A comunicação das férias coletivas volta a ter que ser feita com 15 dias de antecedência
Não há limite máximo de períodos anuais e o limite mínimo de dias corridos
As férias coletivas devem ser concedidas por um período mínimo de 10 dias
Não há necessidade de comunicar o Ministério da Economia ou Sindicatos da categoria
O empregador é obrigado a comunicar a concessão das férias coletivas ao sindicato laboral e ao Ministério da Economia
FERIADOS
Durante MP 927 (22/03/20 até 20/07/20)
Após MP 927 (21/07/2020)
Possibilidade de antecipação de feriados (exceto religioso) mediante aviso com 48 horas de antecedência, devendo ser indicado os feriados aproveitados;
O empregador não poderá antecipar o gozo dos feriados não religiosos.
BANCO DE HORAS
Durante MP 927 (22/03/20 até 20/07/20)
Após MP 927 (21/07/2020)
Possibilidade de a empresa interromper suas atividades e constituir regime especial de compensação de jornada, através de Banco de Horas
Não há mais esta possibilidade, caso a empresa interrompa as atividades, as horas não trabalhadas serão consideradas à disposição da Empresa
A compensação deverá ser realizada em até 18 meses, contado da data de encerramento do estado de calamidade pública
A compensação volta a seguir a regra estipulada em Convenção Coletiva da categoria, devendo ser formalizada através de acordo individual.
EXAME MÉDICO
Durante MP 927 (22/03/20 até 20/07/20)
Após MP 927 (21/07/2020)
Durante o estado de calamidade pública, fica suspensa a obrigatoriedade de realização dos exames médicos ocupacionais, clínicos e complementares, exceto dos exames demissionais. Os Exames poderão ser realizados no prazo de 60 (sessenta) dias, contados do encerramento do Estado de Calamidade Pública
Os exames médicos ocupacionais voltam a ser exigidos nos prazos regulamentares, sem dispensa de sua realização.
Em que pese os quadros comparativos acima, recomendamos que a sua empresa consulte a convenção coletiva de sua categoria, já que muitos sindicatos realizaram alterações provisórias e/ou definitivas neste documento tendo como base a MP 927 e, se forem mais benéficas, podem prevalecer em face da Consolidação das Lei Trabalhistas.
Para mais informações sobre este e outros assuntos, a equipe de Assis e Mendes Advogados segue – em home office – à disposição para esclarecimentos.
Sócio do Assis e Mendes l Advogado especializado em Direito Contratual pela FGV
