por admin | jun 10, 2021 | Colunistas
Nossa Constituição Federal traz mais de setenta direitos fundamentais, além de outros diversos direitos sociais, que, em verdade, podem ser abarcados pelo principal direito constitucional, trazido pelo princípio basilar da Constituição, qual seja: o direito à dignidade da pessoa humana.
O artigo 1º, III, da Constituição Federal afirma que nosso país tem como fundamento a dignidade da pessoa humana, ou seja, deve ser concedido aos indivíduos o mínimo necessário para sua existência e desenvolvimento, portanto, o mínimo necessário para alimentação, vestimenta, lazer, saúde e trabalho.
Aliás, a dignidade da pessoa é tão importante que não está apenas disciplinada no artigo 1º da nossa Constituição Federal, mas também está positivada no artigo 1º da Declaração Universal dos Direitos do Homem.
Para a Constituição Federal, a dignidade engloba o valor absoluto, indispensável para a consolidação do respeito à pessoa, valor este insuscetível de diminuição ou alteração.
Conforme o entendimento do doutrinador Paulo Roberto Iotti Vecchiatti, “[…] a dignidade humana constitucionalmente consagrada garante a todos o direito à felicidade, na medida em que a realidade empírica demonstra que a própria existência humana destina-se a evitar o sofrimento e a buscar aquilo que acreditamos que nos trará a felicidade”.
A vida em sociedade só é aceita, porque a coletividade acredita ser essa a melhor forma de proporcionar maiores condições de alcance da felicidade, mesmo diante de todos os prós e os contras, o que se constata por meio da análise do conteúdo histórico e evolução do pensamento humano.
Até meados do século XX, a sociedade era basicamente regida por uma visão patrimonial da vida, a família era um fim em si mesmo, que visava unicamente a perpetuação da espécie e a garantia de que a herança seria recebida por algum descendente, de modo que a preocupação era com o patrimônio deixado pelo homem, não com a dignidade da pessoa humana.
Não se deve esquecer que o juízo de valor arbitrário que cada um faz, o chamado preconceito, que já foi usado para determinar quem poderia viver e quem deveria morrer, donde restou indispensável, naquela época, alçar a dignidade humana ao topo hierárquico do Direito.
Tal forma de legislação perdurou até o século XX, momento em que a dignidade da pessoa humana e o direito de todos viverem suas vidas da melhor maneira possível e como bem lhes aprouvesse passou a ser o princípio objetivo da norma existente, desde que, por óbvio, tais escolhas não prejudiquem ou afetem interesses e direitos de outrem.
Pode-se dizer que, o fundamento da dignidade da pessoa humana tem por objetivo proteger o homem do próprio homem, para que aqueles que se encontrem em melhores condições físicas, militares etc, não possam se aproveitar disso para subjugar outros, em pior situação fática. Um exemplo disso é a proibição, em nosso país, da prática de tortura, visando a proteção do ser humano.
A mudança na visão de proteção apenas ao patrimônio da pessoa humana ensejou a preocupação do Direito com os valores que efetivamente trazem a felicidade às pessoas, quais sejam: o amor, o respeito recíproco, a solidariedade, a ajuda ao próximo, entre outros.
O filósofo Immanuel Kant assim dissertou sobre o tema “[…] No reino dos fins, tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem preço, pode ser substituída por algo equivalente; por outro lado, a coisa que se acha acima de todo preço, e por isso não admite qualquer equivalência, compreende uma dignidade. O homem não é uma coisa; não é, portanto, um objeto passível de ser utilizado como simples meio, mas, pelo contrário, deve ser considerado sempre e em todas as suas ações como fim em si mesmo.”.
Nota-se, portanto, que os indivíduos não devem ser tratados como um meio, visto que não têm um preço, mas sim dignidade, sendo essa incondicional e incomparável.
Por óbvio, que a existência da dignidade não significa que o homem seja bom por natureza — até mesmo porque uma das principais características do ser humano é o egoísmo -, mas sim a existência de respeito e a existência do bem estar que o Estado deve garantir ao indivíduo.
A dignidade é um valor universal, em que pese as diversidades sócio-culturais dos povos, ou seja, ainda que existam, em cada sociedade, diferenças físicas, intelectuais e psicológicas, deve-se garantir aos indivíduos igual dignidade, que se compõe do conjunto de direitos existentes e compartilhados por todos.
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FERNANDA MIRANDA é advogada da equipe Contenciosa e Métodos Resolutivos de controvérsias do Assis e Mendes Sociedade de Advogados.
por admin | jun 10, 2021 | Colunistas, LGPD
A Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) publicou no dia 28 de maio de 2021 o Guia Orientativo para Definições dos Agentes de Tratamento de Dados Pessoais e do Encarregado, que busca estabelecer diretrizes não-vinculantes aos agentes de tratamento e explicar quem pode exercer a função do controlador, do operador e do encarregado; as definições legais; os respectivos regimes de responsabilidade; casos concretos que exemplificam as explicações da ANPD e as perguntas frequentes sobre o assunto.
O guia é primeiro do tipo publicado pela Autoridade e foi estruturado em sete capítulos: 1) Agentes de tratamento 2) Controlador 3) Controladoria conjunta e controladoria singular 4) Operador 5) Sub Operador 6) Encarregado 7) Considerações finais.
No capítulo 1, o agente de tratamento é definido para cada operação de tratamento de dados pessoais, portanto, a mesma organização poderá ser controladora e operadora, de acordo com sua atuação em diferentes operações de tratamento. Serão controladoras quando atuarem de acordo com os próprios interesses, com poder de decisão sobre as finalidades e os elementos essenciais de tratamento. Serão operadoras quando atuarem de acordo com os interesses do controlador, sendo-lhes facultada apenas a definição de elementos não essenciais à finalidade do tratamento.
No capítulo 2, além da definição legal estabelecido no art. 5º, VI, da LGPD, estabelece como conceito que o “Controlador é o agente responsável por tomar as principais decisões referentes ao tratamento de dados pessoais e por definir a finalidade deste tratamento. Entre essas decisões, incluem-se as instruções fornecidas a operadores contratados para a realização de um determinado tratamento de dados pessoais”.
Esse conceito é relevante, pois a LGPD atribui obrigações específicas ao Controlador, bem como, em regra, os direitos dos titulares são exercidos em face dele.
Todavia, identifica-se uma contradição no Guia, na medida em que afirma que “o papel de controlador pode decorrer expressamente de obrigações estipuladas em instrumentos legais e regulamentares ou em contrato firmado entre as partes” e, em seguida, ressalta a importância de analisar-se a situação fática, com relação às principais decisões relativas ao tratamento.
No capítulo 3, traz as definições quando uma mesma operação de tratamento de dados pessoais envolver mais de um controlador. Os conceitos são baseados no regulamento europeu, uma vez que a LGPD não traz esses conceitos:
- Controlador conjunto quando dois ou mais responsáveis pelo tratamento determinam conjuntamente as finalidades e os meios desse tratamento, ambos são responsáveis conjuntos pelo tratamento, pois determinam por acordo mútuo as respectivas responsabilidades. Como exemplo, apresenta o caso de duas empresas, que desejam organizar um evento, e conjuntamente compartilham dados de seus clientes, e banco de dados de clientes potenciais, com o objetivo de promover um produto de marca comum. Ambas concordam com as modalidades de envio de convites para o evento, definição de estratégias de marketing e coleta de feedback. Nesse caso, são dois agentes de tratamento (controladores) que tomam decisões conjuntamente sobre determinado tratamento de dados, com a mesma finalidade, configurando como controladores conjuntos.
- Controladoria conjunta é “a determinação conjunta, comum ou convergente, por dois ou mais controladores, das finalidades e dos elementos essenciais para a realização do tratamento de dados pessoais, por meio de acordo que estabeleça as respectivas responsabilidades quanto ao cumprimento da LGPD”. Aqui apresenta-se três critérios para verificação desse tipo de controladoria: a) mais de um controlador com poder de decisão sobre o tratamento de dados pessoais; b) interesse mútuo de dois ou mais controladores, com base em finalidades próprias; c) dois ou mais controladores tomam decisões comuns ou convergentes sobre as finalidades e elementos essenciais ao tratamento.
- Controlador singular quando as decisões referentes ao mesmo tratamento competem também a outro(s) controlador(es), de forma independente, ou seja, sem finalidades comuns, convergentes ou complementares. Para exemplificar essa modalidade, traz como exemplo, a continuidade de tratamento pelas mesmas empresas que inicialmente atuavam como controladoras conjuntas, na mesma base de dados que haviam compartilhado inicialmente, mas o novo tratamento com finalidades próprias e individuais. Assim, continuaram como controladores, contudo, passando a atuar como controladores singulares.
No capítulo 4, conceitua o operador como o agente responsável por realizar o tratamento de dados em nome do controlador e conforme a finalidade por este delimitada. Por essa definição, delimita a principal diferença entre o controlador e operador, qual seja, o poder de decisão: o operador só pode agir no limite das finalidades determinadas pelo controlador.
Segundo o Guia Orientativo, ainda que “a LGPD não determine expressamente que o controlador e o operador devam firmar um contrato sobre o tratamento de dados, tal ajuste se mostra como uma boa prática de tratamento de dados, uma vez que as cláusulas contratuais impõem limites à atuação do operador, fixam parâmetros objetivos para a alocação de responsabilidades entre as partes e reduzem os riscos e as incertezas decorrentes da operação.”
No capítulo 5, como parâmetro de análise para compreensão de cadeias mais complexas de tratamento de dados, traz o conceito de suboperador: “é aquele contratado pelo operador para auxiliá-lo a realizar o tratamento de dados pessoais em nome do controlador.”
Há uma contradição significativa no Guia, pois ao mesmo tempo que a ANPD informa que o “guia orientativo busca estabelecer diretrizes não-vinculantes”, apresenta várias “recomendações”, entre elas para que o operador, ao contratar o suboperador, “obtenha autorização formal (genérica ou específica) do controlador, a qual pode inclusive constar do próprio contrato firmado entre as partes”, com o objetivo de evitar que se entenda que, ao contratar o suboperador, o operador tenha executado o tratamento de dados descumprindo orientações do controlador, o que poderia atrair para o operador responsabilidades que normalmente são exclusivas do controlador.
Assim, fica o questionamento se as organizações devem seguir as recomendações ou apenas tê-las como base, uma vez que não têm efeito vinculante.
No capítulo 6, traz a definição do encarregado como o “indivíduo responsável por garantir a conformidade de uma organização, pública ou privada, à LGPD”. Por enquanto, não há regulamentação sobre em que circunstâncias uma organização deve indicar um encarregado. Assim, deve-se assumir, como regra, que toda organização deverá indicar uma pessoa para assumir esse papel.
Contudo, nos termos do § 3º do art. 41 da LPGD, normativas futuras da ANPD poderão trazer hipóteses de dispensa da necessidade de indicação do encarregado, conforme a natureza e o porte da entidade ou o volume de operações de tratamento de dados.
Com relação às qualificações profissionais do Encarregado, estas devem ser definidas mediante um juízo de valor realizado pelo controlador que o indica, considerando conhecimentos de proteção de dados e segurança da informação em nível que atenda às necessidades da operação da organização.
Por fim, no capítulo 7, nas suas considerações finais a ANPD afirma que o: “guia orientativo foi construído com o objetivo de trazer maior segurança aos titulares de dados e agentes de tratamento, sanando algumas das principais dúvidas que têm sido apresentadas à ANPD quanto aos papéis dos agentes de tratamentos e do encarregado”.
A manifestação da Autoridade através do Guia Orientativo é importante para sanar dúvidas sobre o tema, todavia, o fato de não estabelecer efeito vinculante às suas próprias definições pode gerar ainda mais dúvidas e incertezas, pois a LGPD deixou espaços para interpretações e regulamentação a serem expedidas pela ANPD, e a ela incumbe o dever de zelar pelos dados pessoais, bem como regulamentar a Lei e o seu enforcement, além de trazer um direcionamento para as organizações.
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KELLY TAKAHASHI NOVAES é advogada da equipe de Direito Digital do Assis e Mendes Sociedade de Advogados.
por admin | jun 10, 2021 | Colunistas
Todos os anos, diversas empresas sofrem com desastres que impactam a disponibilidade de seus sistemas e consequentemente a sua lucratividade. Podemos definir como desastres os eventos naturais, as ações do homem ou falhas de abastecimento sobre determinado elemento primordial para o funcionamento da organização.
Neste sentido, uma organização que depende de seus ativos de serviço para realizar suas atividades sofrerá um desastre caso ocorra uma falha de energia ou a indisponibilidade desses ativos devido a um ataque cibernético.
Desta forma, se o objetivo é evitar a interrupção das atividades de negócio, proteger os processos críticos e promover a sua rápida recuperação em caso de indisponibilidade, é fundamental planejar previamente o gerenciamento de continuidade dos negócios.
Podemos destacar dois elementos distintos, mas que possuem relação entre si e compõem o gerenciamento de continuidade dos negócios, são eles:
- Plano de Recuperação de Desastres (PRD)
Este elemento busca mitigar as consequências de um desastre de forma imediata, fazendo com que os colaboradores ou ativos de serviço retornem às suas posições ou sejam restabelecidos em pouco tempo após a ocorrência do desastre.
- Plano de Continuidade de Negócio (PCN)
Já o PCN possui maior abrangência, pois é acionado em casos de interrupções que perduram por maior tempo, sendo necessária a adoção de local ou sistema alternativo diferente daquele usualmente utilizado pelos colaboradores com o intuito de manter a organização funcionando, ainda que parcialmente, desde o momento do desastre até a sua recuperação como um todo.
A implementação de um programa de gerenciamento de continuidade dos negócios passa por algumas etapas, dentre elas a identificação de processos e serviços críticos para a organização, a realização de uma análise de impacto sobre as consequências de determinado desastre e a elaboração de um plano de continuidade para restabelecer seus serviços.
O impacto de uma indisponibilidade pode variar de acordo com os serviços ou sistemas que estão indisponíveis e até mesmo os horários daquela indisponibilidade, pois uma empresa que não opera seus serviços e sistemas durante a madrugada não sofrerá impacto caso ocorra uma indisponibilidade durante aquele período.
Todavia caso a indisponibilidade perdure até o momento de início da execução de serviços e processos, este sim pode se tornar um desastre caso não seja possível tal início em decorrência da inatividade.
Um exemplo de acionamento do plano de recuperação de desastres ocorreu em 2017, com a gigante dinamarquesa do ramo logístico Maersk, que em decorrência de um ataque de ransomware teve transtornos na operação de 76 unidades portuárias espalhadas pelo mundo. Contudo, diante da indisponibilidade de seu sistema a empresa acionou seu plano de recuperação restabelecendo suas operações em tempo aceitável diante das circunstâncias daquele ataque cibernético.
Em meio aos abalos financeiros, a elaboração de um programa de gerenciamento de continuidade dos negócios e a transparência perante os stakeholders podem ter resultados benéficos, minimizando e até neutralizando uma possível crise reputacional.
Cabe ressaltar que a necessidade de testes regulares e conscientização dos funcionários são medidas fundamentais para o sucesso de ambos os planos e redução dos impactos causados por determinado desastre.
Para saber mais sobre este e outros temas relacionados à privacidade e proteção de dados pessoais, a equipe do Assis e Mendes possui especialistas prontos para atender as necessidades de sua empresa. Entre em contato conosco pelo site www.assisemendes.com.br.
Alan Farias é advogado da equipe de Privacidade e Proteção de Dados do Assis e Mendes. Tecnólogo em Redes de Computadores pela PUC-Campinas. Certificações: ISFS –Information Security Foundation based on ISO/IEC 27001 e ITIL Foundation Certificate in IT Service Management – EXIN.
por admin | jun 10, 2021 | Colunistas, Direito Empresarial, Tecnologia
STARTUP
É comum, nos dias atuais, ouvirmos o termo “startup”, mas poucos entendem de fato o que este conceito empresarial significa, estando esse diretamente conectado à ideia de inovação e tecnologia.
Tratando-se de sua constituição, há a necessidade de captar recursos para que se possa implementar a atividade empresarial de startup, portanto, a ideia de startup acontece, inicialmente, de modo provisório, tendo sua constituição regularizada pela Lei Complementar nº 167/2019, que foi regulamentada pelo Conselho Geral do Simples Nacional, por meio da resolução nº 55/2020.
As startups, também são conhecidas, do ponto de vista jurídico, como Empresas Simples de Inovação, sendo empresas que trabalham com dois tipos de conceito, o primeiro voltado para a criação de algo novo — o que a Lei Complementar nº 167/2019 chama de disruptivo -, já o segundo é voltado para a criação de algo incremental, ou seja, incrementar alguma coisa que já existia em termo empresarial.
Via de regra, as startups estão vinculadas à bases tecnológicas de inovação, ou seja, ao uso de tecnologia, mas isso não é, necessariamente, uma obrigatoriedade, visto que a Lei Complementar nº 167/2019, não faz qualquer vinculação a tal uso.
Quanto aos aspectos jurídicos, destaca-se alguns pontos, o primeiro é que, quanto ao registro, a startup não nasce como uma empresa consolidada, porque no processo inicial de desenvolvimento e criação da ideia (seja disruptiva ou incremental) o indivíduo necessita de aporte financeiro.
Ocorre que, o investidor apenas possui interesse de investimento em algo que já esteja formalizado, por isso a ideia de criação da empresa simples de inovação (startup) visa a criação de um modelo jurídico preliminar que, caso tenha êxito, poderá tornar-se uma grande empresa.
A Lei Complementar nº 167/2019, a fim de simplificar tal criação, prevê que o registro da startup seja realizado digitalmente por meio do Inova Simples, criado pelo Governo Federal, ou seja, não há necessidade de registro na Junta Comercial, de modo que a partir do momento em que é feito esse registro digital já há a consolidação e emissão de um CNPJ, com isso há a facilitação de captação de recursos.
Quanto ao nome empresarial — razão social -, a legislação estabeleceu como exigência que esse seja acrescido de Inova Simples. Também, o legislador acrescentou algumas limitações à empresa startup, de modo que essa não pode ser uma empresa que tenha projeto poluidor, gerador de barulho ou que possa causar trânsito de veículos.
Além disso, sabe-se que as demais empresas, quando registradas na Junta Comercial, necessitam declarar sua sede, que deve ser em endereço de carácter comercial compatível com sua atividade comercial, já no caso da startup, por se tratar de um projeto inicial, não há necessidade de ter uma sede comercial, podendo ser a própria residência de quem gestou a ideia.
O titular da startup, que irá gerir a ideia de inovação, poderá ser tanto uma pessoa física quanto uma pessoa jurídica, não havendo qualquer limitação legal quanto a isso.
Importante destacar que, ao regulamentar a startup, o legislador objetiva a inovação, de modo que aquela não pode ser fruto de uma empresa já existente, ou seja, não é possível que se faça a transformação de registro de uma empresa já existe em empresa Inova Simples, porém, o contrário é possível, portanto, caso a startup já esteja em escala comercial e empresarial é possível transformá-la em um modelo societário mais estruturado como, por exemplo, Eireli Sociedade Limitada dentre outras.
Em relação aos tributos, a startup está enquadrada dentro do regime tributário do Simples Nacional, o que implica no recolhimento de tributos a um custo muito menor do que as demais empresas.
Contudo, em que pese a startup poder comercializar/prestar serviços, a legislação estabelece um limite para tanto, não podendo ultrapassar o valor de R$81.000,00 (oitenta e um mil reais) brutos por ano.
Caso a startup não tenha êxito, basta que, na própria plataforma do Inova Simples, o gestor da ideia autodeclare o insucesso do negócio e solicite a baixa do CNPJ, sem quaisquer custos.
Pode-se afirmar, portanto, que o grande diferencial da Inova Simples (startup) é a captação de investimentos. Assim, em resumo, a startup é uma empresa criada para a gestão e o desenvolvimento de uma ideia que tenha potencial de gerar grandes negócios empresariais, com a possibilidade da captação de investimentos.
FERNANDA MIRANDA é advogada da equipe Contenciosa e Métodos Resolutivos de controvérsias do Assis e Mendes Sociedade de Advogados.
por admin | maio 12, 2021 | Colunistas, LGPD
Talvez um dos pontos que mais tem gerado ansiedade para as empresas no processo de conformidade à legislação protetiva de dados seja o da necessidade ou não de inserir banner de cookies no site. Cookies são pequenos arquivos de texto, colocados em um computador ou outro dispositivo, utilizados para identificar o usuário, o dispositivo utilizado e para coletar informações no site, como aquelas de navegação.
O movimento que já era visto antes da entrada em vigor da Lei Geral de Proteção de Dados — LGPD (Lei nº 13.709/2018) — e que se intensificou desde 18 de setembro de 2020 — mostra a proliferação de banners que copiam modelos usados internacionalmente, muitas vezes importados sem fazer as ponderações necessárias ou adaptação ao contexto brasileiro. O próprio site recém criado da Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) traz um banner.
Mas será que existe mesmo a obrigatoriedade no Brasil de utilizar esse tipo de aviso no site?
Pode-se dizer que existem dois tipos de banners de cookies: Cookies Consent e Cookies Notice. O primeiro consiste em painel de gerenciamento de cookies, por meio do qual os usuários podem escolher (com exceção daqueles essenciais) se aceitam os cookies e de quais tipos. Ele é o modelo por excelência usado na Europa, em razão da necessidade de consentimento para cookies — não pela General Data Protection Regulation (GDPR), mas sim pela e‑Privacy Directive.
Já o segundo — muito difundido em países como os Estados Unidos, que não estabelecem o consentimento como base legal para cookies, mas prevêem deveres de transparência e informação dos titulares — consiste em aviso sobre a utilização da ferramenta no site, tipos de cookies e outras informações relevantes que precisam ser esclarecidas.
No entanto, considerando a legislação brasileira, nem a LGPD nem outros instrumentos legais e regulatórios, como o Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014) e seu decreto regulamentador (Decreto nº 8.771/2016), tratam especificamente de cookies. E, portanto, não há regras específicas sobre limites de coleta e tratamento de dados pessoais por meio ou a partir dessa tecnologia, nem sobre como deve ocorrer a informação dos titulares a respeito do seu uso.
Assim, colocando em outras palavras, não há obrigação legal de que seja inserido banner de cookies nos sites brasileiros. O que existe é a necessidade de que as empresas respeitem os fundamentos e princípios da lei.
Nesse sentido, o artigo 2º da LGPD traz como fundamento da proteção de dados pessoais a autodeterminação informativa e o direito ao livre desenvolvimento da pessoa natural. Por sua vez, o artigo 6º estabelece os princípios da finalidade, da adequação e da necessidade, bem como o princípio da transparência.
Em conjunto, tais princípios levam à conclusão de que o usuário titular de dados pessoais deve ser informado de forma clara, precisa e facilmente acessível sobre as finalidades de tratamento, que, por sua vez, precisam ser legítimas, específicas, adequadas e utilizarem a menor quantidade possível de dados. É importante perceber, contudo, que isso pode ser muito bem atendido por meio da própria Política de Privacidade do site, sendo desnecessário — na maioria dos casos — o uso de banners.
Ainda assim, muitas empresas preferem fazer uso dessa modalidade de aviso, talvez por ainda não termos uma regulamentação específica pela ANPD. Nesse caso, não há um impedimento, mas seria interessante considerar ao menos duas questões relevantes: será que esse banner não está atrapalhando a experiência do usuário? E será que é realmente viável a gestão dos cookies de forma coerente com o que está no aviso, como por exemplo, descarregá-los na página apenas depois do consentimento?
Fazer essas ponderações é importante, pois, se o benchmark está sendo Europa, as experiências mais maduras vindas de lá também precisam ser consideradas. E, apenas no final do ano passado, a Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés (CNIL) — autoridade francesa de proteção de dados — já multou três grandes grupos com relação ao uso ou informação indevida sobre cookies: Carrefour, Google e Amazon.
O que fica claro, de um modo geral, é que a adequação à LGPD e a demais regulamentações sobre proteção de dados pessoais não pode depender da adoção impensada de modelos prontos. Cada empresa precisa pensar nas particularidades do seu negócio e implementar soluções apropriadas ao seu contexto.
Por isso, caso sua empresa precise de orientação para se adequar à LGPD, o Assis e Mendes (www.assisemendes.com.br) conta com equipe especializada em Privacidade e Proteção de Dados, engajada em buscar a melhor solução para o seu negócio.
Letícia Crivelin
por admin | maio 10, 2021 | Colunistas, Direito Empresarial
Businessman consulting with lawyer before signing contract
A evolução das tecnologias vem crescendo abruptamente, de acordo com um estudo e levantamento realizado pela consultoria Bain & Company. Até o ano de 2030, entre 20 e 25% dos trabalhos executados por seres humanos serão substituídos por máquinas somente nos Estados Unidos da América.[1]
Em um estudo realizado pela ABES – Associação Brasileira de Empresas de Software, referida entidade constatou que o mercado brasileiro de Tecnologia da Informação, incluindo hardware, software, serviços e exportações de TI, movimentou 161,7 bilhões de reais em 2019, sendo o 10ª País com mais investimentos de TI no mundo.[2]
O estudo apontou para cerca de 21.020 empresas dedicadas ao desenvolvimento, produção, distribuição de software e de prestação de serviços no mercado nacional, sendo que aproximadamente 58,3% delas possui atividade principal voltada para o desenvolvimento e produção de software ou a prestação de serviços.[3]
O mercado mundial de software e serviços atingiu em 2019 o valor de US$ 2,368 bilhões, enquanto o mercado latino-americano faturou 106 bilhões de dólares com a venda de software, serviços e hardwares, sendo que o mercado Brasileiro de TI representa 40,7% deste valor..
Dentro desse mercado de desenvolvimento e produção de software, cerca de 95,3% podem ser classificadas como micro e pequenas empresas, segundo a análise realizada pelo critério de número de funcionários (até 99 funcionários).[4]
Estas micro e pequenas empresas, também chamadas de “Startups”, detêm participação considerável no mercado de software, sendo elas as principais precursoras na tentativa de trazer novos softwares para o mercado. No entanto, tais empresas têm estruturas pequenas e não são todas que conseguem investimentos para manter sua existência, dependendo muitas vezes de seu esforço exclusivo de vendas para manter-se ativa.
Assim, para estas empresas, no momento que inserem um software para que seja licenciado de forma gratuita ou paga, surge uma grande preocupação quanto a imprevisibilidade dos danos que a utilização de um software pode ocasionar, razão pela qual diversas empresas de tecnologia procuram uma forma de mitigar tais danos e torná-los quantificáveis, alocando o risco que correm no preço final do licenciamento do software.
Da mesma forma, é interessante para a empresa que adquire um software pagar uma quantia não vultosa para sua utilização, objetivando a maximização dos seus lucros, ao mesmo tempo que necessita estar resguardada juridicamente caso este software venha a não funcionar ou causar algum tipo de prejuízo.
Nessa linha, tanto a licenciante quanto a licenciada procuram formas de se proteger e ao mesmo tempo tornar a negociação proveitosa financeiramente, de modo a viabilizar a realização do licenciamento do software. Assim, uma das formas de tornar a negociação viável, proveitosa, lucrativa e com os danos a serem ressarcidos já quantificáveis e alocados é através da utilização das cláusulas limitativas de responsabilidade.
De maneira geral, a cláusula limitativa de responsabilidade tem por função definir um valor máximo de reparação de um dano ocasionado em decorrência de inadimplemento (total ou parcial) contratual ou infração legal, trazendo previsibilidade para as partes contratantes do valor total a ser pago em caso de concretização do dano.
No entanto, para que sejam plenamente eficazes, estas cláusulas necessitam cumprir determinados requisitos, sob pena de serem consideradas nulas e perdem totalmente sua validade, fazendo com que a distribuição de riscos anteriormente compartilhada recaia exclusivamente sobre a licenciante.
Requisitos para Validade da Cláusula Limitativa de Responsabilidade
Assim, para a cláusula limitativa de responsabilidade ser plenamente válida, sem riscos de nulidade, ela necessariamente não pode: (i) violar norma de ordem pública, (ii) abranger os casos de dolo e culpa grave, (iii) ser imposta por uma das partes de maneira unilateral, (iv) tratar de danos à integridade física das pessoas e (v) impor um valor irrisório de indenização. Para uma melhor compreensão, passamos a abordar cada um destes itens.
(i) Ordem Pública
A cláusula limitativa de responsabilidade, assim como outras cláusulas em geral, deve observar normas de ordem pública e respeitar normas cogentes que não permitem sua inserção nos contratos.
A título de exemplo, podemos citar a própria Lei de Software, art. 10, inciso II[5], que impede a formalização de cláusula nos contratos de licenciamento de software que exima qualquer das partes da responsabilidade por eventuais ações de terceiros, decorrentes de vícios, defeitos ou violação de direitos do autor.
Assim, como se nota, a Lei traz dispositivo expresso informando que as partes não podem negociar quanto a isso, mas não traz nenhum impedimento para as partes, em comum acordo, limitar o valor de uma eventual indenização decorrente de tais atos.
Outras normas que não permitem a inserção das cláusulas de limitação de responsabilidade são (i) as normas trabalhistas, (ii) quando o dever de indenizar se refira à vida e à integridade física de uma pessoa humana (responsabilidade médica), (iii) no caso de transporte de pessoas, (iv) quando incidir sobre a reparabilidade dos danos morais provocados por pessoa humana, (v) nos casos de consumidor final pessoa física.
Quanto ao último item, que trata da impossibilidade de limitar a indenização nos dados praticados em face do consumidor final pessoa física, vale ressaltar o art. 51 do Código de Defesa do Consumidor que diz ser nula de pleno direito as cláusulas que impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor.[6]
Como se nota, da mesma forma que na Lei de software, há determinação expressa em lei impossibilitando as cláusulas exonerativas de responsabilidade no caso de consumidor pessoa física e jurídica, contudo, há expressa possibilidade da inserção das cláusulas limitativas de responsabilidade quando o consumidor for pessoa jurídica, desde que seja em situações justificáveis.
(ii) Dolo
A doutrina e a jurisprudência formalizaram posição unânime quanto a invalidade das cláusulas limitativas de responsabilidade quanto aos danos provocados a título de dolo.
Um dos principais fatores que implicam na inaceitabilidade das cláusulas limitativas de responsabilidade em caso de dolo é a violação da moral, confiança e boa-fé mantidos nas relações contratuais, bem como a destruição da própria obrigação, já que a parte que descumprir sua obrigação contratual de maneira intencional saberá de antemão o valor máximo que deverá indenizar a outra parte, contribuindo de maneira significativa para que não haja o cumprimento do contrato.
Dessa forma, os mesmos requisitos gerais de não admissibilidade do dolo nas cláusulas limitativas de responsabilidade se aplicam também aos contratos de licenciamento de software, devendo as partes envolvidas na contratação terem cuidado no momento da elaboração da cláusula a fim de prever a sua não aplicabilidade aos casos de dolo, evitando-se questionamentos judiciais sobre a sua validade.
(iii) Culpa Grave
A culpa grave, em termos gerais, é caracterizada por erro grosseiro, só cometido por pessoas extremamente desatentas, como, por exemplo, o caso do médico que, ao realizar uma cirurgia, esquece instrumentos cirúrgicos dentro do corpo do paciente.
“A culpa grave revela negligência extrema, grosseira ausência de vigilância, em que até o homem menos cuidadoso não incide nos seus próprios negócios. A interdição da cláusula de não indenizar, em casos tais, é exigência de moral e da boa-fé”. [7]
A culpa grave, dentro das cláusulas limitativas de responsabilidade, é comparada ao dolo, sendo vedado sua utilização para limitar uma eventual indenização ocasionada por erro grosseiro. A aceitação da limitação de responsabilidade no caso de culpa grave “representaria forte estímulo à negligência, à desatenção, em situação contrária à ordem pública contratual e ao interesse social, daí a nulidade dessa inclusão”. [8]
Uma das principais questões em realizar a comparação entre dolo e culpa grave está na dificuldade em se provar quando o infrator agiu com dolo e quando almejou, ainda que de maneira falha, evitar a ocorrência do dano.
Em que pese a equivalência jurídica dos institutos nas cláusulas limitativas de responsabilidade, tal aplicabilidade nos contratos de licenciamento de software mostra-se um tanto quanto trabalhoso, justamente por se tratar de tecnologias novas, sendo de extrema dificuldade apontar que a empresa de tecnologia cometeu um erro grosseiro ao não prever uma falha ou indisponibilidade do software.
Todo e qualquer software, independentemente de seu produtor ou características, é uma espécie de produto que está sempre em constante atualização e aperfeiçoamento, possuindo, sempre e incondicionalmente, aspectos a serem melhorados, o que não podem ser considerados em si como falhas ou defeitos que caracterizem a culpa grave.
Assim, a impossibilidade de redigir uma cláusula limitativa de responsabilidade nos contratos de licenciamento de software abrangendo a culpa grave, tornar-se, de fato, um risco não passível de alocação para as empresas de tecnologia, ficando, na hipótese de defeito ou indisponibilidade, a análise do caso restrita ao poder judiciário, que deverá analisar o fato em concreto para determinar se ocorreu ou não culpa grave e se o caso está abrangido ou não pela cláusula limitativa de indenizar.
(iv) Imposição Unilateral da Cláusula
As Cláusulas limitativas de responsabilidade não podem ser aplicadas de maneira unilateral através de umas das partes, devendo, as empresas, negociarem e aceitarem a inserção da referida cláusula de modo a manter o equilíbrio contratual dentro de um processo de negociação.
No entanto, em que pese tal necessidade de ampla negociação para as cláusulas limitativas de responsabilidade valerem, sabemos que muitas vezes estas cláusulas são impostas através de contratos de adesão pré-formulados.
Cláudia Lima Marques faz interessantes constatação quanto a isso: “(…) em muitos casos o acordo de vontades era mais aparente do que real; os contratos pré-redigidos tornaram-se a regra, e deixavam claro o desnível entre os contratantes. – um autor efetivo das cláusulas, outro, simples aderente – desmentindo a ideia de que assegurando ‑se a liberdade contratual, estaríamos assegurando a justiça contratual”[9]
Nas hipóteses onde as partes não estão em pé de igualdade para negociar as cláusulas, a inserção de uma cláusula limitativa de responsabilidade rompe o equilíbrio econômico contratual, pois, aparentemente, não há retorno decorrente da sua inserção. Assim, a cláusula não seria livremente aceita e negociada, mas sim imposta pela parte mais forte na relação, o que caracteriza sua abusividade, não podendo ser aceita pela legislação.
Nos contratos de licenciamento de software tal realidade não é diferente, há diversos contratos de adesão onde a empresa Licenciada não tem paridade de negociação com a empresa licenciante, restando apenas aceitar as cláusulas impostas.
Normalmente, estes contratos de licenciamento de software por adesão tratam de programas disponíveis na nuvem, não havendo necessidade de instalá-los nos servidores da Licenciada, razão pela qual, muitas vezes, são formalizados de maneira online através de um Ok um clique em um checkbox.
No entanto, a falta de discussão de uma cláusula de limitação de responsabilidade pode levar a sua nulidade, desde que não haja contrapartida para a empresa licenciada enquanto utilizar o software.
Uma recomendação não prevista pelos doutrinadores, mas que é utilizado na prática, seria a realização de destaque em uma cláusula limitativa de responsabilidade, devendo a empresa licenciada realizar um ok específico naquela cláusula, a fim de que não haja dúvidas de que o mesmo estava ciente da sua inserção.
(v) Morte e Lesão à Integridade Física da Pessoa Humana
O art. 11 do Código Civil estabelece que, salvo disposições legais em contrário, os direitos da personalidade, entre os quais, sem dúvida, encontram-se a integridade física, são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo seu exercício sofrer limitação voluntária.
A impossibilidade da aplicação da cláusula limitativa de responsabilidade no caso de morte ou lesão à integridade física da pessoa humana tem relação direta com a impossibilidade de que a cláusula viole norma de ordem pública, como é o caso do Código Civil, que traz vedação expressa nesse sentido. Assim, é unânime na doutrina, nacional e estrangeira, que a incolumidade física da pessoa humana é bem insuscetível de negociação entre as partes.
De qualquer forma, não se pode deixar de observar que, quanto mais inovações, mais riscos as partes envolvidas terão. O progresso pode nos trazer danos desconhecidos, como tratamento experimentais de saúde, exposição à radiação de aparelhos eletrônicos, software ainda em desenvolvimento que podem apresentar falhas, entre outras hipóteses que o progresso tecnológico nos expõe. Nesses casos, a informação e a liberdade do ser humano são aspectos relevantes para análise do caso.
Seria válida, por exemplo, a convenção que limita a responsabilidade do fabricante de um software em desenvolvimento com o hospital, ao qual pretende utilizá-lo de forma experimental em novos pacientes que têm conhecimento e aceitam a se submeter a um tratamento experimental por esse software? Acreditamos que sim, pois as circunstâncias evidenciam que o próprio tratamento, cujos efeitos podem não ser totalmente conhecidos, visa preservar exatamente o bem que se pretende proteger, qual seja a vida e a integridade física do paciente.
Assim, é certo que a proibição da cláusula limitativa de responsabilidade, nos casos de software em desenvolvimento licenciados para hospitais devem ser analisados caso a caso, não podendo a cláusula ser considerada nula por si só em decorrência de um dano ou morte da pessoa humana.
(vi) Indenização Irrisória
Como último requisito da cláusula limitativa de responsabilidade, vale ressaltar que a mesma não poderá ter valor irrisório quando pactuada entre as partes.
Nesse sentido, também trabalha José de Aguiar Dias, o qual afirma que: “quando a cláusula limitativa de responsabilidade é voluntariamente calculada em soma sistematicamente inferior ao dano eventual, dissimula fraude e deve ser declarada nula”[10].
Nos contratos de licenciamento de software é comum que as indenizações sejam limitadas ao valor anual pago pela licença, podendo as partes, em comum acordo, negociarem este valor.
Entendemos que o valor anual de indenização corresponde a uma justa quantia caso haja a necessidade de pagar alguma indenização, pois não se trata de valor irrisório, mas sim valor significativo, claro que a depender do tamanho da empresa que licencia a plataforma.
Negociação Paritária e Vulnerabilidade
Fora os itens acima, vale mencionar, também, que a negociação paritária de um contrato de licenciamento de software é fundamental para que não haja o risco de ser declarada a nulidade da cláusula limitativa de responsabilidade, considerando, principalmente, o conhecimento técnico, jurídico e tamanho da empresa licenciante.
Ainda que estejamos tratando de uma relação civil, o Código de Defesa do Consumidor possibilita a extensão da proteção contra cláusulas abusivas através da figura do consumidor por equiparação prevista no art. 29 do CDC. A figura do consumidor por equiparação só poderá ser aplicada caso seja verificado a situação de vulnerabilidade de uma das partes contratantes, dispensando-se a definição de consumidor final do bem ou serviço.
Assim, só incluem no conceito de consumidor por equiparação do art. 29 do CDC aqueles, profissionais ou leigos, que demonstrem no caso concreto a sua situação de vulnerabilidade contratual, a qual pode ser de três ordens: fática econômica, jurídica ou técnica.
Na constatação da vulnerabilidade fática-econômica, “o ponto de concentração é o outro parceiro contratual, a sua posição monopolista, a especialidade ou a redução da oferta, a essencialidade do bem ou serviço, o seu grande poder econômico, em suma a superioridade fática frente ao outro parceiro contratual”.[11]
A vulnerabilidade jurídica é a falta de conhecimentos jurídicos específicos, conhecimentos de contabilidade ou econômica. Para pessoas jurídicas, essa vulnerabilidade deve ser provada, não podendo ser presumida como no caso das pessoas físicas.
Por fim, a vulnerabilidade técnica ocorre quando o consumidor ou profissional equiparado não dispõe de conhecimentos técnicos ou específicos necessários para avaliar o grau de perfeição do produto adquirido ou do serviço contratado.
A vulnerabilidade técnica, ao tratar dos contratos de licenciamento de software, é o ponto que mais chama atenção, pois, como é sabido, na grande maioria das vezes, os fabricantes detém conhecimento técnico muito superior ao da empresa que está adquirindo a licença para utilização do software, podendo tal alegação de vulnerabilidade ser utilizada de forma discricionária por qualquer empresa que venha a ter problemas de indisponibilidade ou falha no software.
Assim, sendo a empresa contratante equiparada ao consumidor, a cláusula de limitação de responsabilidade poderia ficar completamente sem efeito, a depender da avaliação do juiz que, diante do art. 51 do CDC, poderia considerá-la nula.
Dessa forma, diante da possibilidade de a cláusula limitativa de responsabilidade ser declarada nula em uma relação entre pessoas jurídicas em decorrência da figura de consumidor por equiparação, faz-se necessário, para uma melhor alocação de riscos, a contratação de seguros de responsabilidade civil.
Seguro de Responsabilidade Civil como Complemento às Cláusulas Limitativas de Responsabilidade
O seguro de responsabilidade civil é um instituto complementar e que pode ser combinado com as cláusulas limitativas de responsabilidade no que concerne à alocação de riscos entre as partes. Basicamente são dois institutos paralelos com a finalidade de aliviar para o empresário a carga decorrente da responsabilidade civil.
Através do seguro, as partes transferem a um terceiro os efeitos patrimoniais do inadimplemento. Não há, portanto, uma limitação de responsabilidade do devedor, ao contrário, a parte prejudicada mantém intacto o seu direito ao recebimento da indenização integral em caso de inadimplemento, ainda que o valor expresso na apólice seja inferior ao valor da indenização. Assim, o valor do prejuízo, excedente ao valor consignado na apólice, permanece sob a responsabilidade do devedor.
Dessa forma, considerando a possibilidade de as cláusulas limitativas de responsabilidade serem consideradas nulas por falta de algum dos requisitos essenciais ou por vulnerabilidade técnica da outra parte, o seguro de responsabilidade civil surge como uma interessante alternativa para evitar que a empresa tenha que arcar com altos prejuízos decorrentes da instabilidade ou falha do software que licencia para terceiros.
Conclusão
Assim, concluímos este artigo reconhecendo a validade da utilização das cláusulas limitativas de responsabilidade nos contratos de licenciamento de software, desde que observados os requisitos já expostos, mas consideramos ineficiente a utilização da referida cláusula como único instrumento como forma de alocação de risco, já que a superioridade técnica dos fabricantes podem acabar por ser um empecilho ao reconhecimento da validade destas cláusulas.
Diante disso, torna-se fundamental a contratação de um seguro de responsabilidade civil como forma de complementar a aplicação da cláusula limitativa de responsabilidade e tornar mais segura uma eventual indenização em caso de indisponibilidade ou falha no software.
[1] Harris, Karen. Kimson, Austin. Schwedel, Andrew. Labor 2030: The Collision of Demographics, Automation and Inequality. 2018. Disponível em: http://www.bain.com/Images/BAIN_REPORT_Labor_2030.pdf Acesso em: 20 nov. 2020.
[2] ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE SOFTWARE. Mercado Brasileiro de Software:
Panorama e Tendências, 2020. Disponível em:
https://abessoftware.com.br/wp-content/uploads/2020/10/ABES-EstudoMercadoBrasileirodeSoftware2020.pdf. São Paulo. Acesso em: 20 de novembro de 2020. p. 5
[3] Idem, ibidem.
[4] ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE SOFTWARE. Mercado Brasileiro de Software:
Panorama e Tendências, 2020. Disponível em: https://abessoftware.com.br/wp-content/uploads/2020/10/ABES-EstudoMercadoBrasileirodeSoftware2020.pdf.. São Paulo. Acesso em: 20 de novembro de 2020. p. 5
[5] Art. 10. Os atos e contratos de licença de direitos de comercialização referentes a programas de computador de origem externa deverão fixar, quanto aos tributos e encargos exigíveis, a responsabilidade pelos respectivos pagamentos e estabelecerão a remuneração do titular dos direitos de programa de computador residente ou domiciliado no exterior.
- 1º Serão nulas as cláusulas que:
I — limitem a produção, a distribuição ou a comercialização, em violação às disposições normativas em vigor;
II — eximam qualquer dos contratantes das responsabilidades por eventuais ações de terceiros, decorrentes de vícios, defeitos ou violação de direitos de autor
[6] Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I — impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis.
[7] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p.506.
[8] AZEVEDO. Antonio Junqueira de. Nulidade da cláusula limitativa de responsabilidade em caso de culpa grave, p. 432
[9] Marque, Cláusula Lima. Contratos no Código de defesa do consumidor: o novo regime das relações contratuais, 4ª ed. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2002, p. 150.
[10] José de Aguiar Dias, Cláusula de não indenizar, 4ªed, Rio de Janeiro: Forense, p. 129
[11] MARQUES, Cláudia Lima. Contratos. P. 270–277
Henry Magnus Guarnieri Borgatto
Sócio do Assis e Mendes — Advogado especializado em Direito Contratual.
