por Assis e Mendes | jun 10, 2021 | Sem categoria
A importância da Due Diligence no mercado de aquisições, fusões e parcerias empresariais tem se tornado cada vez mais evidente, uma vez que diante de um mercado volátil e incerto como o que vivemos atualmente, as corporações estão cada vez mais atentas aos riscos e oportunidades na concretização de seus negócios.

Cabe destacar que o desenvolvimento tecnológico tem feito com que as empresas se tornem mais resilientes, buscando formas de adaptação e flexibilidade conforme o comportamento do consumidor se altera na velocidade em que recebe informações da web, afetando diversos setores da economia.
Neste sentido, a Due Diligence traz ao investidor elementos que visam identificar possíveis distorções no momento de adquirir, fazer fusões, realizar parcerias ou até mesmo ao buscar melhorar seu próprio negócio.
O termo Due Diligence é traduzido como “diligência prévia”, já que corresponde a uma análise e investigação sobre determinada empresa, alvo de um futuro negócio, com o intuito de levantar o máximo de informações a seu respeito.
É importante deixar claro que tal procedimento não é realizado às escuras ou sem o consentimento da empresa denominada como alvo da futura transação, pelo contrário, a Due Diligence ocorre sob o consenso das partes, que garantem a evolução dos estudos e investigação para que o objetivo da diligência seja alcançado.
Podemos citar diversos tipos de diligências existentes, todavia as mais recorrentes são as seguintes:
- Due Diligence Financeira
Tem como objetivo fornecer ao investidor informações sobre a saúde financeira da organização, de modo a compreender o seu fluxo de capital e obter uma prospecção para o futuro da organização neste aspecto.
- Due Diligence Contábil e Fiscal
Visa apresentar uma análise de forma profunda em documentos contábeis e fiscais, tendo como alvo livros fiscais, folhas de pagamentos, coleta e pagamento de impostos, etc, a fim de garantir a saúde da empresa neste sentido.
É analisado o contrato social da empresa, assim como seus contratos com fornecedores, além da propriedade sobre bens tangíveis e intangíveis e do contencioso, sendo de suma importância enfatizar que os aspectos de compliance também são analisados neste tipo de diligência.
- Due Diligence Trabalhista
Neste tipo de diligência são analisados os aspectos do quadro funcional, visando seus impactos na saúde financeira da empresa, além da relação contratual com os trabalhadores e a forma como são distribuídos em suas funções, também é realizado uma análise sobre o contencioso visando os possíveis riscos.
- Due Diligence em Proteção de Dados
Assim, podemos concluir que a Due Diligence é uma aliada daqueles que estão dispostos a investir no mercado de aquisições e fusões empresariais ou até mesmo assimilar novas estratégias para seu próprio negócio. Cabendo ainda ressaltar que o resultado obtido ao final irá depender do objetivo traçado inicialmente, devendo todo o processo ser realizado de forma detalhada com o intuito de trazer uma ampla visão sobre a situação do negócio.
Para saber mais sobre este e outros temas relacionados à privacidade e proteção de dados pessoais, a equipe do Assis e Mendes possui especialistas prontos para atender as necessidades de sua empresa. Entre em contato conosco pelo site www.assisemendes.com.br.
Alan Farias é advogado da equipe de Privacidade e Proteção de Dados do Assis e Mendes. Tecnólogo em Redes de Computadores pela PUC-Campinas. Certificações: ISFS –Information Security Foundation based on ISO/IEC 27001 e ITIL Foundation Certificate in IT Service Management – EXIN.
por Assis e Mendes | jun 10, 2021 | Direito Imobiliário
Comuns e numerosas são as discussões sobre abusividade de cláusula contratual, principalmente em relação à retenção de valores em caso de rescisão do contrato de venda e compra de um imóvel.

Por óbvio, as partes envolvidas em um contrato têm o direito de desistir da negociação, seja em um contrato comercial, de honorários, prestação de serviço etc, de modo que tal direito de desistência também se aplica ao contrato de venda e compra de um imóvel.
A desistência pode ocorrer após a assinatura do contrato preliminar ou após a assinatura do contrato definitivo, que poderá ser realizado por meio de escritura pública. Havendo desistência consensual, essa se dará por meio de distrato, já quando ocorrer de modo unilateral se dará por meio judicial, com a consequente propositura de ação de rescisão contratual.
É neste momento da rescisão, seja judicial ou extrajudicial, que surge o grande debate sobre o tema, qual seja: o valor a ser retido quando o fim do contrato de compra e venda de imóvel se der por culpa do comprador.
Tendo em vista a quantidade de reclamações e ações judiciais de adquirentes, visto a abusividade de cláusulas contratuais que impõem onerosidade excessiva aos consumidores quando da resolução do contrato, gerando vantagem indevida e enriquecimento sem causa por parte das vendedoras, bem como visando a adequação da relação estabelecida entre fornecedores e consumidores, que devem estar adequadas às normas protetivas previstas no Código de Defesa do Consumidor, o Ministério Público do Estado de São Paulo ingressou com ação coletiva.
Na referida ação, que em primeira instância recebeu a numeração processual 1053043–30.2017.8.26.0100 e tramitou junto a 10ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo/SP, movida em face das empresas Fibra Brookfield Empreendimentos Imobiliários Ltda. e Brookfield São Paulo Empreendimentos Imobiliários S.A., insurgiu-se o MP/SP contra cláusula contratual que fixava a retenção de valores entre 50% e 70% do montante pago pelo adquirente, na hipótese da rescisão contratual ter sido motivada pela inadimplência desse.
Em sentença de primeiro grau, a ação foi julgada improcedente, sob a fundamentação do magistrado de que o engessamento da cláusula contratual quanto à porcentagem acarretaria a perda da competitividade das Rés junto ao mercado, com a consequente perda do equilíbrio concorrencial.
Após o MP/SP apresentar Recurso de Apelação, esse teve seu provimento negado pelo Tribunal de Justiça, o que resultou na interposição, também pelo MP/SP, de Recurso Especial junto ao Superior Tribunal de Justiça — STJ.
Recebendo a numeração processual 1.820.330, o Recurso Especial foi apreciado e julgado pela 03ª Turma do STJ, que proveu o recurso julgando parcialmente procedente o pedido da ação coletiva, limitando o percentual de retenção na hipótese de desfazimento do contrato por iniciativa ou culpa do comprador a 25% dos valores pagos pelos consumidores.
Em acórdão proferido, a relatora do recurso, Ministra Nancy Andrighi, mencionou a mais atual posição do 02ª seção, referente aos contrato firmados anteriormente à lei 13.786/18, em que tem-se como percentual de retenção o montante equivalente a 25% das parcelas já adimplidas, sendo tal valor, no entendimento da Ministra, suficiente para indenizar o construtor por eventuais despesas gerais e pelo rompimento unilateral ou inadimplemento do adquirente.
Ainda, discorre a Ministra:
“[…] Referido percentual possui natureza indenizatória e cominatória, de forma que abrange, portanto, de uma só vez, todos os valores que devem ser ressarcidos ao vendedor pela extinção do contrato por culpa do consumidor e, ainda, um reforço da garantia de que o pacto deve ser cumprido em sua integralidade. […]”.
Por fim, o acórdão é finalizado com a explanação de que, mesmo havendo tese repetitiva (Tema 938/STJ, REsp 1.599.511/SP) afirmando a validade da cláusula contratual que transfere ao comprador a obrigação quanto ao pagamento da comissão de corretagem, trata-se esse de despesa administrativa da vendedora, devendo ser devolvido integralmente na hipótese de desfazimento do contrato por culpa da vendedora e considerado abrangido pelo percentual de 25% de retenção na culpa do comprador, portanto, no referido percentual estabelecido já está abrangida a quantia paga a título de comissão de corretagem.
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FERNANDA MIRANDA é advogada da equipe Contenciosa e Métodos Resolutivos de controvérsias do Assis e Mendes Sociedade de Advogados.
por Assis e Mendes | jun 10, 2021 | LGPD, LGPD
Sabe-se que a Lei Geral de Proteção de Dados, primeira lei criada para proteger e nivelar a proteção de dados pessoais no Brasil, tem como um de seus fundamentos a autodeterminação informativa, ou seja, o poder sobre o fluxo de dados que seu titular detém. Quanto mais controle, acesso e informação o titular de dados tiver sobre o uso de seus dados mais próximo ao seu direito de autodeterminação informativa ele estará.
A lei 13.709/2018 trouxe, em seu artigo 5º, algumas definições, a fim de aclarar seus termos, tendo definido nos incisos I e II que dado pessoal é toda informação relacionada a pessoa natural identificada ou identificável, bem como dado pessoal sensível é todo dado pessoal sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural.
Também, como titular de dados, o inciso V define ser a pessoa natural a quem se referem os dados pessoais que são objeto de tratamento. Ressalta-se que a lei visa resguardar e destacar os direitos deste titular de dados, tendo como um dos principais objetivos o direito à autodeterminação informativa.
Além desse, podemos destacar alguns outros direitos, que em verdade são desdobramentos do referido direito à autodeterminação informativa. Pode-se destacar como exemplo o direito à confirmação do tratamento de dados, previsto no artigo 18, I, LGPD, pelo qual qualquer titular de dados tem o direito de solicitar a confirmação do tratamento desses dados, ou seja, o titular poderá questionar a empresa se ela tem ou não algum tipo de informação e se trata ou não algum dado seu.
Também, há o direito de acesso facilitado, previsto no artigo 9º da LGPD, que determina o direito ao indivíduo, não apenas à confirmação de que seu dado está sendo utilizado ou não, mas também à explicação sobre a finalidade desta utilização, a forma como o dado é utilizado, a duração do tratamento e armazenamento, identificação do controlador, bem como as informações do contato desse controlador.
Seguindo, a lei, em seu artigo 18, III, prevê o direito à correção de dados incompletos, inexatos ou desatualizados, que permite ao titular dos dados solicitar a retificação desses.
Ressalta-se, também, o direito à anonimização — que é o processo técnico no qual desconecta-se o titular de dados de suas informações -, bloqueio ou eliminação de dados desnecessários, excessivos ou tratados em desconformidade com o disposto na lei, previsto no artigo 18, IV, da lGPD.
Ainda, há que se mencionar o direito à portabilidade de dados, o direito à eliminação dos dados pessoais tratados com o consentimento,direito à eliminação dos dados pessoais tratados com o consentimento, ambos os últimos previstos no artigo 18, VI, da LGPD, bem como o direito de receber informações sobre compartilhamento de seus dados com entidade públicas e privadas (artigo 18, VII, LGPD), direito a receber informações sobre a possibilidade de não fornecer consentimento e sobre as consequências negativas que essa negativa gerará (artigo 18, VIII, LGPD), além do direito de que os dados pessoais relativos ao exercício regular de direitos pelo titular não sejam utilizados em seu prejuízo, previsto no artigo 21, da LGPD.
Importante ressaltar que a defesa dos interesses do titular poderá ser exercida em juízo, individual ou coletivamente, conforme dispõe o artigo 22 da lei. Ainda que as sanções administrativas só sejam aplicadas a partir de agosto/2021, os titulares já podem buscar o cumprimento da lei pelo meio judicial.
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FERNANDA MIRANDA é advogada da equipe Contenciosa e Métodos Resolutivos de controvérsias do Assis e Mendes Sociedade de Advogados.
por Assis e Mendes | jun 10, 2021 | Direito de família
Afeto não é sinônimo de amor.

Afeto significa interação e/ou ligação entre duas ou mais pessoas, podendo ter valor positivo, ou até mesmo negativo. A afeição de cunho positivo, por óbvio, é o amor; o de valor negativo, é o ódio. Não há como não fazer menção a essas duas formas de afeto, visto que ambas estão presentes em todas as relações familiares.
Não restam dúvidas de que a afeição constitui princípio jurídico a ser aplicado nas relações familiares. Alega-se que o afeto tem valor jurídico, e nesse sentido foi alavancado como condição de verdadeiro princípio geral.
Conforme pondera a jus-psicanalista Giselle Câmara Groeninga:
“[…] o papel dado à subjetividade e à afetividade tem sido crescente no Direito de Família, que não mais pode excluir de suas considerações a qualidade dos vínculos existentes entre os membros de uma família, de forma que possa buscar a necessária objetividade na subjetividade inerente às relações. Cada vez mais se dá importância ao afeto nas considerações das relações familiares; aliás, um outro princípio do Direito de Família é o da afetividade.”
Assim, embora não haja uma previsão legal em relação à afetividade, percebe-se que é possível demonstrar que o afeto é uma dos princípios vigentes no ordenamento jurídico brasileiro.
A origem dos princípios ocorreu por meio de interpretação doutrinária das normas, dos costumes, da jurisprudência, dos aspectos políticos, econômicos, sociais e da própria doutrina.
Em seu livro “Introdução à Ciência do Direito”, José de Oliveira Ascensão expôs que “[…] os princípios são como grandes orientações que se depreendem, não apenas do complexo legal, mas de toda a ordem jurídica.” .
Os princípios dão base e estrutura para o sistema legal, gerando consequências concretas por meio de sua função marcante diante dos problemas sociais, não havendo dúvidas de que a afetividade faz parte do Direito Contemporâneo, provocando amplas mudanças na maneira como a família brasileira é vista.
Há que se ressaltar importantes consequências deste princípio no direito de família nos últimos anos, como o fato de que o princípio da afetividade contribuiu para que o Judiciário reconhecesse a união estável homoafetiva como entidade familiar.
Até a aceitação da união homoafetiva como família, passou-se por um longo processo histórico e cultural, iniciado pela negação total dos direitos dessa classe, posteriormente reconhecendo‑a como sociedade de fato e chegando, afinal, a ser reconhecida como instituição familiar. Assim, o direito brasileiro passou, enfim, a dar o tratamento de união estável também às uniões de pessoas do mesmo sexo, compreendendo todos os direitos já concedidos aos casais heterossexuais, em razão da memorável decisão do Supremo Tribunal Federal de 05 de maio de 2011, registrado no Informativo n.º 625.
Destaca-se, também, o surgimento da reparação por danos em razão do abandono afetivo. Em decisão proferida em 24/04/2012, no REsp 1.159.242/SP, a Relatora Ministra Nancy Andrighi admitiu a reparação civil por abandono afetivo. No relatório, a Ministra deixou demonstrado que, diante de uma obrigação inescusável dos pais em prestar auxílio moral, material e psicológico aos filhos, na falta dessa prestação o dano moral estaria presente. Colocando o “cuidado” como valor jurídico, a Ministra concluiu pelo ilícito e culpa do pai na prática no abandono afetivo, “amar é faculdade, cuidar é dever”, frase essa que ficou conhecida e foi frequentemente repetida nos meios jurídicos e sociais.
Por fim, menciona-se ainda, como consequência do princípio da afetividade, o reconhecimento da parentalidade socioafetiva como forma de parentesco, prevista no artigo 1.593 do Código Civil.
O jurista João Baptista Villela publicou um artigo em 1.979 intitulado “Desbiologização da paternidade”, concluindo que o vínculo da parentalidade é maior do que o vínculo de sangue ou mero dado biológico, sendo, sobretudo, um dado cultural, consagrado pela máxima de que o pai é aquele que cria.
A jurisprudência passou a entender nesse sentido, e a considerar a posse de estado de filho para determinar a filiação, juntamente aos dados biológicos e registrais. Em alguns julgados, já se entendeu, inclusive, que é indissolúvel o vínculo criado entre aquele que registrou filho de outrem por iniciativa própria, sem qualquer vício.
FERNANDA MIRANDA é advogada da equipe Contenciosa e Métodos Resolutivos de controvérsias do Assis e Mendes Sociedade de Advogados.
por Assis e Mendes | jun 10, 2021 | Sem categoria

Nossa Constituição Federal traz mais de setenta direitos fundamentais, além de outros diversos direitos sociais, que, em verdade, podem ser abarcados pelo principal direito constitucional, trazido pelo princípio basilar da Constituição, qual seja: o direito à dignidade da pessoa humana.
O artigo 1º, III, da Constituição Federal afirma que nosso país tem como fundamento a dignidade da pessoa humana, ou seja, deve ser concedido aos indivíduos o mínimo necessário para sua existência e desenvolvimento, portanto, o mínimo necessário para alimentação, vestimenta, lazer, saúde e trabalho.
Aliás, a dignidade da pessoa é tão importante que não está apenas disciplinada no artigo 1º da nossa Constituição Federal, mas também está positivada no artigo 1º da Declaração Universal dos Direitos do Homem.
Para a Constituição Federal, a dignidade engloba o valor absoluto, indispensável para a consolidação do respeito à pessoa, valor este insuscetível de diminuição ou alteração.
Conforme o entendimento do doutrinador Paulo Roberto Iotti Vecchiatti, “[…] a dignidade humana constitucionalmente consagrada garante a todos o direito à felicidade, na medida em que a realidade empírica demonstra que a própria existência humana destina-se a evitar o sofrimento e a buscar aquilo que acreditamos que nos trará a felicidade”.
A vida em sociedade só é aceita, porque a coletividade acredita ser essa a melhor forma de proporcionar maiores condições de alcance da felicidade, mesmo diante de todos os prós e os contras, o que se constata por meio da análise do conteúdo histórico e evolução do pensamento humano.
Até meados do século XX, a sociedade era basicamente regida por uma visão patrimonial da vida, a família era um fim em si mesmo, que visava unicamente a perpetuação da espécie e a garantia de que a herança seria recebida por algum descendente, de modo que a preocupação era com o patrimônio deixado pelo homem, não com a dignidade da pessoa humana.
Não se deve esquecer que o juízo de valor arbitrário que cada um faz, o chamado preconceito, que já foi usado para determinar quem poderia viver e quem deveria morrer, donde restou indispensável, naquela época, alçar a dignidade humana ao topo hierárquico do Direito.
Tal forma de legislação perdurou até o século XX, momento em que a dignidade da pessoa humana e o direito de todos viverem suas vidas da melhor maneira possível e como bem lhes aprouvesse passou a ser o princípio objetivo da norma existente, desde que, por óbvio, tais escolhas não prejudiquem ou afetem interesses e direitos de outrem.
Pode-se dizer que, o fundamento da dignidade da pessoa humana tem por objetivo proteger o homem do próprio homem, para que aqueles que se encontrem em melhores condições físicas, militares etc, não possam se aproveitar disso para subjugar outros, em pior situação fática. Um exemplo disso é a proibição, em nosso país, da prática de tortura, visando a proteção do ser humano.
A mudança na visão de proteção apenas ao patrimônio da pessoa humana ensejou a preocupação do Direito com os valores que efetivamente trazem a felicidade às pessoas, quais sejam: o amor, o respeito recíproco, a solidariedade, a ajuda ao próximo, entre outros.
O filósofo Immanuel Kant assim dissertou sobre o tema “[…] No reino dos fins, tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem preço, pode ser substituída por algo equivalente; por outro lado, a coisa que se acha acima de todo preço, e por isso não admite qualquer equivalência, compreende uma dignidade. O homem não é uma coisa; não é, portanto, um objeto passível de ser utilizado como simples meio, mas, pelo contrário, deve ser considerado sempre e em todas as suas ações como fim em si mesmo.”.
Nota-se, portanto, que os indivíduos não devem ser tratados como um meio, visto que não têm um preço, mas sim dignidade, sendo essa incondicional e incomparável.
Por óbvio, que a existência da dignidade não significa que o homem seja bom por natureza — até mesmo porque uma das principais características do ser humano é o egoísmo -, mas sim a existência de respeito e a existência do bem estar que o Estado deve garantir ao indivíduo.
A dignidade é um valor universal, em que pese as diversidades sócio-culturais dos povos, ou seja, ainda que existam, em cada sociedade, diferenças físicas, intelectuais e psicológicas, deve-se garantir aos indivíduos igual dignidade, que se compõe do conjunto de direitos existentes e compartilhados por todos.
Para saber mais sobre este e outros temas relacionados ao Direito Constitucional, a equipe do Assis e Mendes possui especialistas prontos para atender as necessidades de sua empresa. Entre em contato conosco pelo site www.assisemendes.com.br.
FERNANDA MIRANDA é advogada da equipe Contenciosa e Métodos Resolutivos de controvérsias do Assis e Mendes Sociedade de Advogados.
por Assis e Mendes | jun 10, 2021 | Colunistas, Colunistas, Colunistas, Colunistas, Colunistas, Colunistas, LGPD
A Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) publicou no dia 28 de maio de 2021 o Guia Orientativo para Definições dos Agentes de Tratamento de Dados Pessoais e do Encarregado, que busca estabelecer diretrizes não-vinculantes aos agentes de tratamento e explicar quem pode exercer a função do controlador, do operador e do encarregado; as definições legais; os respectivos regimes de responsabilidade; casos concretos que exemplificam as explicações da ANPD e as perguntas frequentes sobre o assunto.
O guia é primeiro do tipo publicado pela Autoridade e foi estruturado em sete capítulos: 1) Agentes de tratamento 2) Controlador 3) Controladoria conjunta e controladoria singular 4) Operador 5) Sub Operador 6) Encarregado 7) Considerações finais.
No capítulo 1, o agente de tratamento é definido para cada operação de tratamento de dados pessoais, portanto, a mesma organização poderá ser controladora e operadora, de acordo com sua atuação em diferentes operações de tratamento. Serão controladoras quando atuarem de acordo com os próprios interesses, com poder de decisão sobre as finalidades e os elementos essenciais de tratamento. Serão operadoras quando atuarem de acordo com os interesses do controlador, sendo-lhes facultada apenas a definição de elementos não essenciais à finalidade do tratamento.
No capítulo 2, além da definição legal estabelecido no art. 5º, VI, da LGPD, estabelece como conceito que o “Controlador é o agente responsável por tomar as principais decisões referentes ao tratamento de dados pessoais e por definir a finalidade deste tratamento. Entre essas decisões, incluem-se as instruções fornecidas a operadores contratados para a realização de um determinado tratamento de dados pessoais”.
Esse conceito é relevante, pois a LGPD atribui obrigações específicas ao Controlador, bem como, em regra, os direitos dos titulares são exercidos em face dele.
Todavia, identifica-se uma contradição no Guia, na medida em que afirma que “o papel de controlador pode decorrer expressamente de obrigações estipuladas em instrumentos legais e regulamentares ou em contrato firmado entre as partes” e, em seguida, ressalta a importância de analisar-se a situação fática, com relação às principais decisões relativas ao tratamento.
No capítulo 3, traz as definições quando uma mesma operação de tratamento de dados pessoais envolver mais de um controlador. Os conceitos são baseados no regulamento europeu, uma vez que a LGPD não traz esses conceitos:
- Controlador conjunto quando dois ou mais responsáveis pelo tratamento determinam conjuntamente as finalidades e os meios desse tratamento, ambos são responsáveis conjuntos pelo tratamento, pois determinam por acordo mútuo as respectivas responsabilidades. Como exemplo, apresenta o caso de duas empresas, que desejam organizar um evento, e conjuntamente compartilham dados de seus clientes, e banco de dados de clientes potenciais, com o objetivo de promover um produto de marca comum. Ambas concordam com as modalidades de envio de convites para o evento, definição de estratégias de marketing e coleta de feedback. Nesse caso, são dois agentes de tratamento (controladores) que tomam decisões conjuntamente sobre determinado tratamento de dados, com a mesma finalidade, configurando como controladores conjuntos.
- Controladoria conjunta é “a determinação conjunta, comum ou convergente, por dois ou mais controladores, das finalidades e dos elementos essenciais para a realização do tratamento de dados pessoais, por meio de acordo que estabeleça as respectivas responsabilidades quanto ao cumprimento da LGPD”. Aqui apresenta-se três critérios para verificação desse tipo de controladoria: a) mais de um controlador com poder de decisão sobre o tratamento de dados pessoais; b) interesse mútuo de dois ou mais controladores, com base em finalidades próprias; c) dois ou mais controladores tomam decisões comuns ou convergentes sobre as finalidades e elementos essenciais ao tratamento.
- Controlador singular quando as decisões referentes ao mesmo tratamento competem também a outro(s) controlador(es), de forma independente, ou seja, sem finalidades comuns, convergentes ou complementares. Para exemplificar essa modalidade, traz como exemplo, a continuidade de tratamento pelas mesmas empresas que inicialmente atuavam como controladoras conjuntas, na mesma base de dados que haviam compartilhado inicialmente, mas o novo tratamento com finalidades próprias e individuais. Assim, continuaram como controladores, contudo, passando a atuar como controladores singulares.
No capítulo 4, conceitua o operador como o agente responsável por realizar o tratamento de dados em nome do controlador e conforme a finalidade por este delimitada. Por essa definição, delimita a principal diferença entre o controlador e operador, qual seja, o poder de decisão: o operador só pode agir no limite das finalidades determinadas pelo controlador.
Segundo o Guia Orientativo, ainda que “a LGPD não determine expressamente que o controlador e o operador devam firmar um contrato sobre o tratamento de dados, tal ajuste se mostra como uma boa prática de tratamento de dados, uma vez que as cláusulas contratuais impõem limites à atuação do operador, fixam parâmetros objetivos para a alocação de responsabilidades entre as partes e reduzem os riscos e as incertezas decorrentes da operação.”
No capítulo 5, como parâmetro de análise para compreensão de cadeias mais complexas de tratamento de dados, traz o conceito de suboperador: “é aquele contratado pelo operador para auxiliá-lo a realizar o tratamento de dados pessoais em nome do controlador.”
Há uma contradição significativa no Guia, pois ao mesmo tempo que a ANPD informa que o “guia orientativo busca estabelecer diretrizes não-vinculantes”, apresenta várias “recomendações”, entre elas para que o operador, ao contratar o suboperador, “obtenha autorização formal (genérica ou específica) do controlador, a qual pode inclusive constar do próprio contrato firmado entre as partes”, com o objetivo de evitar que se entenda que, ao contratar o suboperador, o operador tenha executado o tratamento de dados descumprindo orientações do controlador, o que poderia atrair para o operador responsabilidades que normalmente são exclusivas do controlador.
Assim, fica o questionamento se as organizações devem seguir as recomendações ou apenas tê-las como base, uma vez que não têm efeito vinculante.
No capítulo 6, traz a definição do encarregado como o “indivíduo responsável por garantir a conformidade de uma organização, pública ou privada, à LGPD”. Por enquanto, não há regulamentação sobre em que circunstâncias uma organização deve indicar um encarregado. Assim, deve-se assumir, como regra, que toda organização deverá indicar uma pessoa para assumir esse papel.
Contudo, nos termos do § 3º do art. 41 da LPGD, normativas futuras da ANPD poderão trazer hipóteses de dispensa da necessidade de indicação do encarregado, conforme a natureza e o porte da entidade ou o volume de operações de tratamento de dados.
Com relação às qualificações profissionais do Encarregado, estas devem ser definidas mediante um juízo de valor realizado pelo controlador que o indica, considerando conhecimentos de proteção de dados e segurança da informação em nível que atenda às necessidades da operação da organização.
Por fim, no capítulo 7, nas suas considerações finais a ANPD afirma que o: “guia orientativo foi construído com o objetivo de trazer maior segurança aos titulares de dados e agentes de tratamento, sanando algumas das principais dúvidas que têm sido apresentadas à ANPD quanto aos papéis dos agentes de tratamentos e do encarregado”.
A manifestação da Autoridade através do Guia Orientativo é importante para sanar dúvidas sobre o tema, todavia, o fato de não estabelecer efeito vinculante às suas próprias definições pode gerar ainda mais dúvidas e incertezas, pois a LGPD deixou espaços para interpretações e regulamentação a serem expedidas pela ANPD, e a ela incumbe o dever de zelar pelos dados pessoais, bem como regulamentar a Lei e o seu enforcement, além de trazer um direcionamento para as organizações.
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KELLY TAKAHASHI NOVAES é advogada da equipe de Direito Digital do Assis e Mendes Sociedade de Advogados.