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A DUE DILIGENCE NA LGPD  E SEUS ASPECTOS CONCEITUAIS

A DUE DILIGENCE NA LGPD E SEUS ASPECTOS CONCEITUAIS

por Assis e Mendes | jun 10, 2021 | Sem categoria

A importân­cia da Due Dili­gence no mer­ca­do de aquisições, fusões e parce­rias empre­sari­ais tem se tor­na­do cada vez mais evi­dente, uma vez que diante de um mer­ca­do volátil e incer­to como o que vive­mos atual­mente, as cor­po­rações estão cada vez mais aten­tas aos riscos e opor­tu­nidades na con­cretiza­ção de seus negócios.

 

Cabe destacar que o desen­volvi­men­to tec­nológi­co tem feito com que as empre­sas se tornem mais resilientes, bus­can­do for­mas de adap­tação e flex­i­bil­i­dade con­forme o com­por­ta­men­to do con­sum­i­dor se altera na veloci­dade em que recebe infor­mações da web, afe­tan­do diver­sos setores da economia. 

 

Neste sen­ti­do, a Due Dili­gence traz ao investi­dor ele­men­tos que visam iden­ti­ficar pos­síveis dis­torções no momen­to de adquirir, faz­er fusões, realizar parce­rias ou até mes­mo ao bus­car mel­ho­rar seu próprio negócio.

 

O ter­mo Due Dili­gence é traduzi­do como “diligên­cia prévia”, já que cor­re­sponde a uma análise e inves­ti­gação sobre deter­mi­na­da empre­sa, alvo de um futuro negó­cio, com o intu­ito de lev­an­tar o máx­i­mo de infor­mações a seu respeito. 

 

É impor­tante deixar claro que tal pro­ced­i­men­to não é real­iza­do às escuras ou sem o con­sen­ti­men­to da empre­sa denom­i­na­da como alvo da futu­ra transação, pelo con­trário, a Due Dili­gence ocorre sob o con­sen­so das partes, que garan­tem a evolução dos estu­dos e inves­ti­gação para que o obje­ti­vo da diligên­cia seja alcançado.

 

Podemos citar diver­sos tipos de diligên­cias exis­tentes, todavia as mais recor­rentes são as seguintes:

  • Due Dili­gence Financeira

Tem como obje­ti­vo fornecer ao investi­dor infor­mações sobre a saúde finan­ceira da orga­ni­za­ção, de modo a com­preen­der o seu fluxo de cap­i­tal e obter uma prospecção para o futuro da orga­ni­za­ção neste aspecto.

  • Due Dili­gence Con­tá­bil e Fiscal

Visa apre­sen­tar uma análise de for­ma pro­fun­da em doc­u­men­tos con­tábeis e fis­cais, ten­do como alvo livros fis­cais, fol­has de paga­men­tos, cole­ta e paga­men­to de impos­tos, etc, a fim de garan­tir a saúde da empre­sa neste sentido.

  • Due Dili­gence Jurídi­ca

É anal­isa­do o con­tra­to social da empre­sa, assim como seus con­tratos com fornece­dores, além da pro­priedade sobre bens tangíveis e intangíveis e do con­tencioso, sendo de suma importân­cia enfa­ti­zar que os aspec­tos de com­pli­ance tam­bém são anal­isa­dos neste tipo de diligência. 

  • Due Dili­gence Trabalhista

Neste tipo de diligên­cia são anal­isa­dos os aspec­tos do quadro fun­cional, visan­do seus impactos na saúde finan­ceira da empre­sa, além da relação con­trat­u­al com os tra­bal­hadores e a for­ma como são dis­tribuí­dos em suas funções, tam­bém é real­iza­do uma análise sobre o con­tencioso visan­do os pos­síveis riscos.

  • Due Dili­gence em Pro­teção de Dados

 

Assim, podemos con­cluir que a Due Dili­gence é uma ali­a­da daque­les que estão dis­pos­tos a inve­stir no mer­ca­do de aquisições e fusões empre­sari­ais ou até mes­mo assim­i­lar novas estraté­gias para seu próprio negó­cio. Caben­do ain­da ressaltar que o resul­ta­do obti­do ao final irá depen­der do obje­ti­vo traça­do ini­cial­mente, deven­do todo o proces­so ser real­iza­do de for­ma detal­ha­da com o intu­ito de traz­er uma ampla visão sobre a situ­ação do negócio. 

 

Para saber mais sobre este e out­ros temas rela­ciona­dos à pri­vaci­dade e pro­teção de dados pes­soais, a equipe do Assis e Mendes pos­sui espe­cial­is­tas pron­tos para aten­der as neces­si­dades de sua empre­sa. Entre em con­ta­to conosco pelo site www.assisemendes.com.br.

 

Alan Farias é advo­ga­do da equipe de Pri­vaci­dade e Pro­teção de Dados do Assis e Mendes. Tec­nól­o­go em Redes de Com­puta­dores pela PUC-Camp­inas. Cer­ti­fi­cações: ISFS –Infor­ma­tion Secu­ri­ty Foun­da­tion based on ISO/IEC 27001 e ITIL Foun­da­tion Cer­tifi­cate in IT Ser­vice Man­age­ment – EXIN.

Decisão do STJ que fixa em 25% valor a ser retido com fim de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador

Decisão do STJ que fixa em 25% valor a ser retido com fim de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador

por Assis e Mendes | jun 10, 2021 | Direito Imobiliário

Comuns e numerosas são as dis­cussões sobre abu­sivi­dade de cláusu­la con­trat­u­al, prin­ci­pal­mente em relação à retenção de val­ores em caso de rescisão do con­tra­to de ven­da e com­pra de um imóvel.

Por óbvio, as partes envolvi­das em um con­tra­to têm o dire­ito de desi­s­tir da nego­ci­ação, seja em um con­tra­to com­er­cial, de hon­orários, prestação de serviço etc, de modo que tal dire­ito de desistên­cia tam­bém se apli­ca ao con­tra­to de ven­da e com­pra de um imóvel.

 

A desistên­cia pode ocor­rer após a assi­natu­ra do con­tra­to pre­lim­i­nar ou após a assi­natu­ra do con­tra­to defin­i­ti­vo, que poderá ser real­iza­do por meio de escrit­u­ra públi­ca. Haven­do desistên­cia con­sen­su­al, essa se dará por meio de dis­tra­to, já quan­do ocor­rer de modo uni­lat­er­al se dará por meio judi­cial, com a con­se­quente proposi­tu­ra de ação de rescisão contratual.

 

É neste momen­to da rescisão, seja judi­cial ou extra­ju­di­cial, que surge o grande debate sobre o tema, qual seja: o val­or a ser reti­do quan­do o fim do con­tra­to de com­pra e ven­da de imóv­el se der por cul­pa do comprador.

 

Ten­do em vista a quan­ti­dade de recla­mações e ações judi­ci­ais de adquirentes, vis­to a abu­sivi­dade de cláusu­las con­trat­u­ais que impõem onerosi­dade exces­si­va aos con­sum­i­dores quan­do da res­olução do con­tra­to, geran­do van­tagem inde­v­i­da e enriquec­i­men­to sem causa por parte das vende­do­ras, bem como visan­do a ade­quação da relação esta­b­ele­ci­da entre fornece­dores e con­sum­i­dores, que devem estar ade­quadas às nor­mas pro­te­ti­vas pre­vis­tas no Códi­go de Defe­sa do Con­sum­i­dor, o Min­istério Públi­co do Esta­do de São Paulo ingres­sou com ação coletiva.

 

Na referi­da ação, que em primeira instân­cia rece­beu a numer­ação proces­su­al 1053043–30.2017.8.26.0100 e trami­tou jun­to a 10ª Vara Cív­el do Foro Cen­tral da Comar­ca de São Paulo/SP, movi­da em face das empre­sas Fibra Brook­field Empreendi­men­tos Imo­bil­iários Ltda. e Brook­field São Paulo Empreendi­men­tos Imo­bil­iários S.A., insurgiu-se o MP/SP con­tra cláusu­la con­trat­u­al que fix­a­va a retenção de val­ores entre 50% e 70% do mon­tante pago pelo adquirente, na hipótese da rescisão con­trat­u­al ter sido moti­va­da pela inadim­plên­cia desse.

 

Em sen­tença de primeiro grau, a ação foi jul­ga­da improce­dente, sob a fun­da­men­tação do mag­istra­do de que o enges­sa­men­to da cláusu­la con­trat­u­al quan­to à por­cent­agem acar­retaria a per­da da com­pet­i­tivi­dade das Rés jun­to ao mer­ca­do, com a con­se­quente per­da do equi­líbrio concorrencial.

 

Após o MP/SP apre­sen­tar Recur­so de Apelação, esse teve seu provi­men­to nega­do pelo Tri­bunal de Justiça, o que resul­tou na inter­posição, tam­bém pelo MP/SP, de Recur­so Espe­cial jun­to ao Supe­ri­or Tri­bunal de Justiça — STJ.

 

Receben­do a numer­ação proces­su­al 1.820.330, o Recur­so Espe­cial foi apre­ci­a­do e jul­ga­do pela 03ª Tur­ma do STJ, que proveu o recur­so jul­gan­do par­cial­mente proce­dente o pedi­do da ação cole­ti­va, lim­i­tan­do o per­centu­al de retenção na hipótese de des­faz­i­men­to do con­tra­to por ini­cia­ti­va ou cul­pa do com­prador a 25% dos val­ores pagos pelos consumidores.

 

Em acórdão pro­feri­do, a rela­to­ra do recur­so, Min­is­tra Nan­cy Andrighi, men­cio­nou a mais atu­al posição do 02ª seção, ref­er­ente aos con­tra­to fir­ma­dos ante­ri­or­mente à lei 13.786/18, em que tem-se como per­centu­al de retenção o mon­tante equiv­a­lente a 25% das parce­las já adim­pl­i­das, sendo tal val­or, no entendi­men­to da Min­is­tra, sufi­ciente para ind­enizar o con­stru­tor por even­tu­ais despe­sas gerais e pelo rompi­men­to uni­lat­er­al ou inadim­ple­men­to do adquirente. 

 

Ain­da, dis­corre a Ministra:

 

“[…] Referi­do per­centu­al pos­sui natureza ind­eniza­tória e com­i­natória, de for­ma que abrange, por­tan­to, de uma só vez, todos os val­ores que devem ser ressar­ci­dos ao vende­dor pela extinção do con­tra­to por cul­pa do con­sum­i­dor e, ain­da, um reforço da garan­tia de que o pacto deve ser cumpri­do em sua integralidade. […]”.

 

Por fim, o acórdão é final­iza­do com a explanação de que, mes­mo haven­do tese repet­i­ti­va (Tema 938/STJ, REsp 1.599.511/SP) afir­man­do a val­i­dade da cláusu­la con­trat­u­al que trans­fere ao com­prador a obri­gação quan­to ao paga­men­to da comis­são de cor­re­tagem, tra­ta-se esse de despe­sa admin­is­tra­ti­va da vende­do­ra, deven­do ser devolvi­do inte­gral­mente na hipótese de des­faz­i­men­to do con­tra­to por cul­pa da vende­do­ra e con­sid­er­a­do abrangi­do pelo per­centu­al de 25% de retenção na cul­pa do com­prador, por­tan­to, no referi­do per­centu­al esta­b­ele­ci­do já está abrangi­da a quan­tia paga a títu­lo de comis­são de corretagem.

 

Para saber mais sobre este e out­ros temas rela­ciona­dos ao imo­bil­iário, a equipe do Assis e Mendes pos­sui espe­cial­is­tas pron­tos para aten­der as neces­si­dades de sua empre­sa. Entre em con­ta­to conosco pelo site www.assisemendes.com.br.

 

FERNANDA MIRANDA é advo­ga­da da equipe Con­tenciosa e Méto­dos Res­o­lu­tivos de con­tro­vér­sias do Assis e Mendes Sociedade de Advogados.

OS DIREITOS DOS TITULARES DE DADOS PREVISTOS NA LGPD

por Assis e Mendes | jun 10, 2021 | LGPD, LGPD

Sabe-se que a Lei Ger­al de Pro­teção de Dados, primeira lei cri­a­da para pro­te­ger e nive­lar a pro­teção de dados pes­soais no Brasil, tem como um de seus fun­da­men­tos a autode­ter­mi­nação infor­ma­ti­va, ou seja, o poder sobre o fluxo de dados que seu tit­u­lar detém. Quan­to mais con­t­role, aces­so e infor­mação o tit­u­lar de dados tiv­er sobre o uso de seus dados mais próx­i­mo ao seu dire­ito de autode­ter­mi­nação infor­ma­ti­va ele estará. 

 

A lei 13.709/2018 trouxe, em seu arti­go 5º, algu­mas definições, a fim de aclarar seus ter­mos, ten­do definido nos incisos I e II que dado pes­soal é toda infor­mação rela­ciona­da a pes­soa nat­ur­al iden­ti­fi­ca­da ou iden­ti­ficáv­el, bem como dado pes­soal sen­sív­el é todo dado pes­soal sobre origem racial ou étni­ca, con­vicção reli­giosa, opinião políti­ca, fil­i­ação a sindi­ca­to ou a orga­ni­za­ção de caráter reli­gioso, filosó­fi­co ou políti­co, dado ref­er­ente à saúde ou à vida sex­u­al, dado genéti­co ou bio­métri­co, quan­do vin­cu­la­do a uma pes­soa natural.

 

Tam­bém, como tit­u­lar de dados, o inciso V define ser a pes­soa nat­ur­al a quem se ref­er­em os dados pes­soais que são obje­to de trata­men­to. Ressalta-se que a lei visa res­guardar e destacar os dire­itos deste tit­u­lar de dados, ten­do como um dos prin­ci­pais obje­tivos o dire­ito à autode­ter­mi­nação informativa. 

 

Além desse, podemos destacar alguns out­ros dire­itos, que em ver­dade são des­do­bra­men­tos do referi­do dire­ito à autode­ter­mi­nação infor­ma­ti­va. Pode-se destacar como exem­p­lo o dire­ito à con­fir­mação do trata­men­to de dados, pre­vis­to no arti­go 18, I, LGPD, pelo qual qual­quer tit­u­lar de dados tem o dire­ito de solic­i­tar a con­fir­mação do trata­men­to dess­es dados, ou seja, o tit­u­lar poderá ques­tionar a empre­sa se ela tem ou não algum tipo de infor­mação e se tra­ta ou não algum dado seu.

 

Tam­bém, há o dire­ito de aces­so facil­i­ta­do, pre­vis­to no arti­go 9º da LGPD, que deter­mi­na o dire­ito ao indi­ví­duo, não ape­nas à con­fir­mação de que seu dado está sendo uti­liza­do ou não, mas tam­bém à expli­cação sobre a final­i­dade des­ta uti­liza­ção, a for­ma como o dado é uti­liza­do, a duração do trata­men­to e armazena­men­to, iden­ti­fi­cação do con­tro­lador, bem como as infor­mações do con­ta­to desse controlador.

 

Seguin­do, a lei, em seu arti­go 18, III, pre­vê o dire­ito à cor­reção de dados incom­ple­tos, inex­atos ou desat­u­al­iza­dos, que per­mite ao tit­u­lar dos dados solic­i­tar a reti­fi­cação desses.

 

Ressalta-se, tam­bém, o dire­ito à anon­i­miza­ção — que é o proces­so téc­ni­co no qual desconec­ta-se o tit­u­lar de dados de suas infor­mações -, blo­queio ou elim­i­nação de dados desnecessários, exces­sivos ou trata­dos em descon­formi­dade com o dis­pos­to na lei, pre­vis­to no arti­go 18, IV, da lGPD.

 

Ain­da, há que se men­cionar o dire­ito à porta­bil­i­dade de dados, o dire­ito à elim­i­nação dos dados pes­soais trata­dos com o consentimento,direito à elim­i­nação dos dados pes­soais trata­dos com o con­sen­ti­men­to, ambos os últi­mos pre­vis­tos no arti­go 18, VI, da LGPD, bem como o dire­ito de rece­ber infor­mações sobre com­par­til­hamen­to de seus dados com enti­dade públi­cas e pri­vadas (arti­go 18, VII, LGPD), dire­ito a rece­ber infor­mações sobre a pos­si­bil­i­dade de não fornecer con­sen­ti­men­to e sobre as con­se­quên­cias neg­a­ti­vas que essa neg­a­ti­va ger­ará (arti­go 18, VIII, LGPD), além do dire­ito de que os dados pes­soais rel­a­tivos ao exer­cí­cio reg­u­lar de dire­itos pelo tit­u­lar não sejam uti­liza­dos em seu pre­juí­zo, pre­vis­to no arti­go 21, da LGPD.

 

Impor­tante ressaltar que a defe­sa dos inter­ess­es do tit­u­lar poderá ser exer­ci­da em juí­zo, indi­vid­ual ou cole­ti­va­mente, con­forme dis­põe o arti­go 22 da lei. Ain­da que as sanções admin­is­tra­ti­vas só sejam apli­cadas a par­tir de agosto/2021, os tit­u­lares já podem bus­car o cumpri­men­to da lei pelo meio judicial. 

 

Para saber mais sobre este e out­ros temas rela­ciona­dos ao Dire­ito dig­i­tal, a equipe do Assis e Mendes pos­sui espe­cial­is­tas pron­tos para aten­der as neces­si­dades de sua empre­sa. Entre em con­ta­to conosco pelo site www.assisemendes.com.br.

 

FERNANDA MIRANDA é advo­ga­da da equipe Con­tenciosa e Méto­dos Res­o­lu­tivos de con­tro­vér­sias do Assis e Mendes Sociedade de Advogados.

 

PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE NA RELAÇÃO FAMILIAR

PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE NA RELAÇÃO FAMILIAR

por Assis e Mendes | jun 10, 2021 | Direito de família

Afe­to não é sinôn­i­mo de amor. 

Afe­to sig­nifi­ca inter­ação e/ou lig­ação entre duas ou mais pes­soas, poden­do ter val­or pos­i­ti­vo, ou até mes­mo neg­a­ti­vo. A afeição de cun­ho pos­i­ti­vo, por óbvio, é o amor; o de val­or neg­a­ti­vo, é o ódio. Não há como não faz­er menção a essas duas for­mas de afe­to, vis­to que ambas estão pre­sentes em todas as relações familiares. 

 

Não restam dúvi­das de que a afeição con­sti­tui princí­pio jurídi­co a ser apli­ca­do nas relações famil­iares. Ale­ga-se que o afe­to tem val­or jurídi­co, e nesse sen­ti­do foi ala­van­ca­do como condição de ver­dadeiro princí­pio geral. 

 

Con­forme pon­dera a jus-psi­canal­ista Giselle Câmara Groeninga:

 

“[…] o papel dado à sub­je­tivi­dade e à afe­tivi­dade tem sido cres­cente no Dire­ito de Família, que não mais pode excluir de suas con­sid­er­ações a qual­i­dade dos vín­cu­los exis­tentes entre os mem­bros de uma família, de for­ma que pos­sa bus­car a necessária obje­tivi­dade na sub­je­tivi­dade iner­ente às relações. Cada vez mais se dá importân­cia ao afe­to nas con­sid­er­ações das relações famil­iares; aliás, um out­ro princí­pio do Dire­ito de Família é o da afetividade.” 

 

Assim, emb­o­ra não haja uma pre­visão legal em relação à afe­tivi­dade, percebe-se que é pos­sív­el demon­strar que o afe­to é uma dos princí­pios vigentes no orde­na­men­to jurídi­co brasileiro. 

 

A origem dos princí­pios ocor­reu por meio de inter­pre­tação doutrinária das nor­mas, dos cos­tumes, da jurisprudên­cia, dos aspec­tos políti­cos, econômi­cos, soci­ais e da própria doutrina.

 

Em seu livro “Intro­dução à Ciên­cia do Dire­ito”, José de Oliveira Ascen­são expôs que “[…] os princí­pios são como grandes ori­en­tações que se depreen­dem, não ape­nas do com­plexo legal, mas de toda a ordem jurídi­ca.” . 

 

Os princí­pios dão base e estru­tu­ra para o sis­tema legal, geran­do con­se­quên­cias conc­re­tas por meio de sua função mar­cante diante dos prob­le­mas soci­ais, não haven­do dúvi­das de que a afe­tivi­dade faz parte do Dire­ito Con­tem­porâ­neo, provo­can­do amplas mudanças na maneira como a família brasileira é vista.

 

Há que se ressaltar impor­tantes con­se­quên­cias deste princí­pio no dire­ito de família nos últi­mos anos, como o fato de que o princí­pio da afe­tivi­dade con­tribuiu para que o Judi­ciário recon­hecesse a união estáv­el homoafe­ti­va como enti­dade familiar. 

 

Até a aceitação da união homoafe­ti­va como família, pas­sou-se por um lon­go proces­so históri­co e cul­tur­al, ini­ci­a­do pela negação total dos dire­itos dessa classe, pos­te­ri­or­mente reconhecendo‑a como sociedade de fato e chegan­do, afi­nal, a ser recon­heci­da como insti­tu­ição famil­iar. Assim, o dire­ito brasileiro pas­sou, enfim, a dar o trata­men­to de união estáv­el tam­bém às uniões de pes­soas do mes­mo sexo, com­preen­den­do todos os dire­itos já con­ce­di­dos aos casais het­eros­sex­u­ais, em razão da mem­o­ráv­el decisão do Supre­mo Tri­bunal Fed­er­al de 05 de maio de 2011, reg­istra­do no Infor­ma­ti­vo n.º 625.

 

Desta­ca-se, tam­bém, o surg­i­men­to da reparação por danos em razão do aban­dono afe­ti­vo. Em decisão pro­feri­da em 24/04/2012, no REsp 1.159.242/SP, a Rela­to­ra Min­is­tra Nan­cy Andrighi admi­tiu a reparação civ­il por aban­dono afe­ti­vo.  No relatório, a Min­is­tra deixou demon­stra­do que, diante de uma obri­gação ines­cusáv­el dos pais em prestar auxílio moral, mate­r­i­al e psi­cológi­co aos fil­hos, na fal­ta dessa prestação o dano moral estaria pre­sente. Colo­can­do o “cuida­do” como val­or jurídi­co, a Min­is­tra con­cluiu pelo ilíc­i­to e cul­pa do pai na práti­ca no aban­dono afe­ti­vo, “amar é fac­ul­dade, cuidar é dev­er”, frase essa que ficou con­heci­da e foi fre­quente­mente repeti­da nos meios jurídi­cos e sociais. 

 

Por fim, men­ciona-se ain­da, como con­se­quên­cia do princí­pio da afe­tivi­dade, o recon­hec­i­men­to da parental­i­dade socioafe­ti­va como for­ma de par­entesco, pre­vista no arti­go 1.593 do Códi­go Civil. 

 

O jurista João Bap­tista Vil­lela pub­li­cou um arti­go em 1.979 inti­t­u­la­do “Des­bi­ol­o­giza­ção da pater­nidade”, con­cluin­do que o vín­cu­lo da parental­i­dade é maior do que o vín­cu­lo de sangue ou mero dado biológi­co, sendo, sobre­tu­do, um dado cul­tur­al, con­sagra­do pela máx­i­ma de que o pai é aque­le que cria. 

 

A jurisprudên­cia pas­sou a enten­der nesse sen­ti­do, e a con­sid­er­ar a posse de esta­do de fil­ho para deter­mi­nar a fil­i­ação, jun­ta­mente aos dados biológi­cos e reg­is­trais. Em alguns jul­ga­dos, já se enten­deu, inclu­sive, que é indis­solúv­el o vín­cu­lo cri­a­do entre aque­le que reg­istrou fil­ho de out­rem por ini­cia­ti­va própria, sem qual­quer vício.

 

FERNANDA MIRANDA é advo­ga­da da equipe Con­tenciosa e Méto­dos Res­o­lu­tivos de con­tro­vér­sias do Assis e Mendes Sociedade de Advogados.

PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

por Assis e Mendes | jun 10, 2021 | Sem categoria

Nos­sa Con­sti­tu­ição Fed­er­al traz mais de seten­ta dire­itos fun­da­men­tais, além de out­ros diver­sos dire­itos soci­ais, que, em ver­dade, podem ser abar­ca­dos pelo prin­ci­pal dire­ito con­sti­tu­cional, trazi­do pelo princí­pio basi­lar da Con­sti­tu­ição, qual seja: o dire­ito à dig­nidade da pes­soa humana.

 

O arti­go 1º, III, da Con­sti­tu­ição Fed­er­al afir­ma que nos­so país tem como fun­da­men­to a dig­nidade da pes­soa humana, ou seja, deve ser con­ce­di­do aos indi­ví­du­os o mín­i­mo necessário para sua existên­cia e desen­volvi­men­to, por­tan­to, o mín­i­mo necessário para ali­men­tação, ves­ti­men­ta, laz­er, saúde e trabalho.

 

Aliás, a dig­nidade da pes­soa é tão impor­tante que não está ape­nas dis­ci­plina­da no arti­go 1º da nos­sa Con­sti­tu­ição Fed­er­al, mas tam­bém está pos­i­ti­va­da no arti­go 1º da Declar­ação Uni­ver­sal dos Dire­itos do Homem.

 

Para a Con­sti­tu­ição Fed­er­al, a dig­nidade englo­ba o val­or abso­lu­to, indis­pen­sáv­el para a con­sol­i­dação do respeito à pes­soa, val­or este insuscetív­el de diminuição ou alteração. 

 

Con­forme o entendi­men­to do doutri­nador Paulo Rober­to Iot­ti Vec­chi­at­ti, “[…] a dig­nidade humana con­sti­tu­cional­mente con­sagra­da garante a todos o dire­ito à feli­ci­dade, na medi­da em que a real­i­dade empíri­ca demon­stra que a própria existên­cia humana des­ti­na-se a evi­tar o sofri­men­to e a bus­car aqui­lo que acred­i­ta­mos que nos trará a feli­ci­dade”.

 

A vida em sociedade só é acei­ta, porque a cole­tivi­dade acred­i­ta ser essa a mel­hor for­ma de pro­por­cionar maiores condições de alcance da feli­ci­dade, mes­mo diante de todos os prós e os con­tras, o que se con­sta­ta por meio da análise do con­teú­do históri­co e evolução do pen­sa­men­to humano. 

 

Até mea­d­os do sécu­lo XX, a sociedade era basi­ca­mente regi­da por uma visão pat­ri­mo­ni­al da vida, a família era um fim em si mes­mo, que visa­va uni­ca­mente a per­pet­u­ação da espé­cie e a garan­tia de que a her­ança seria rece­bi­da por algum descen­dente, de modo que a pre­ocu­pação era com o patrimônio deix­a­do pelo homem, não com a dig­nidade da pes­soa humana.

 

Não se deve esque­cer que o juí­zo de val­or arbi­trário que cada um faz, o chama­do pre­con­ceito, que já foi usa­do para deter­mi­nar quem pode­ria viv­er e quem dev­e­ria mor­rer, donde restou indis­pen­sáv­el, naque­la época, alçar a dig­nidade humana ao topo hierárquico do Direito.

Tal for­ma de leg­is­lação per­durou até o sécu­lo XX, momen­to em que a dig­nidade da pes­soa humana e o dire­ito de todos viverem suas vidas da mel­hor maneira pos­sív­el e como bem lhes aprou­vesse pas­sou a ser o princí­pio obje­ti­vo da nor­ma exis­tente, des­de que, por óbvio, tais escol­has não prej­udiquem ou afetem inter­ess­es e dire­itos de outrem.

 

Pode-se diz­er que, o fun­da­men­to da dig­nidade da pes­soa humana tem por obje­ti­vo pro­te­ger o homem do próprio homem, para que aque­les que se encon­trem em mel­hores condições físi­cas, mil­itares etc, não pos­sam se aproveitar dis­so para sub­ju­gar out­ros, em pior situ­ação fáti­ca. Um exem­p­lo dis­so é a proibição, em nos­so país, da práti­ca de tor­tu­ra, visan­do a pro­teção do ser humano.

 

A mudança na visão de pro­teção ape­nas ao patrimônio da pes­soa humana ense­jou a pre­ocu­pação do Dire­ito com os val­ores que efe­ti­va­mente trazem a feli­ci­dade às pes­soas, quais sejam: o amor, o respeito recípro­co, a sol­i­dariedade, a aju­da ao próx­i­mo, entre outros. 

 

O filó­so­fo Immanuel Kant assim dis­ser­tou sobre o tema “[…] No reino dos fins, tudo tem ou um preço ou uma dig­nidade. Quan­do uma coisa tem preço, pode ser sub­sti­tuí­da por algo equiv­a­lente; por out­ro lado, a coisa que se acha aci­ma de todo preço, e por isso não admite qual­quer equiv­alên­cia, com­preende uma dig­nidade. O homem não é uma coisa; não é, por­tan­to, um obje­to passív­el de ser uti­liza­do como sim­ples meio, mas, pelo con­trário, deve ser con­sid­er­a­do sem­pre e em todas as suas ações como fim em si mes­mo.”.

 

Nota-se, por­tan­to, que os indi­ví­du­os não devem ser trata­dos como um meio, vis­to que não têm um preço, mas sim dig­nidade, sendo essa incondi­cional e incomparável.

 

Por óbvio, que a existên­cia da dig­nidade não sig­nifi­ca que o homem seja bom por natureza — até mes­mo porque uma das prin­ci­pais car­ac­terís­ti­cas do ser humano é o egoís­mo -, mas sim a existên­cia de respeito e a existên­cia do bem estar que o Esta­do deve garan­tir ao indivíduo.

 

A dig­nidade é um val­or uni­ver­sal, em que pese as diver­si­dades sócio-cul­tur­ais dos povos, ou seja, ain­da que exis­tam, em cada sociedade, difer­enças físi­cas, int­elec­tu­ais e psi­cológ­i­cas, deve-se garan­tir aos indi­ví­du­os igual dig­nidade, que se com­põe do con­jun­to de dire­itos exis­tentes e com­par­til­ha­dos por todos.

 

Para saber mais sobre este e out­ros temas rela­ciona­dos ao Dire­ito Con­sti­tu­cional, a equipe do Assis e Mendes pos­sui espe­cial­is­tas pron­tos para aten­der as neces­si­dades de sua empre­sa. Entre em con­ta­to conosco pelo site www.assisemendes.com.br.

 

FERNANDA MIRANDA é advo­ga­da da equipe Con­tenciosa e Méto­dos Res­o­lu­tivos de con­tro­vér­sias do Assis e Mendes Sociedade de Advogados.

 

DIVULGADO O GUIA ORIENTATIVO PARA DEFINIÇÕES DOS AGENTES DE TRATAMENTO DE DADOS PESSOAIS E DO ENCARREGADO PELA ANPD

por Assis e Mendes | jun 10, 2021 | Colunistas, Colunistas, Colunistas, Colunistas, Colunistas, Colunistas, LGPD

A Autori­dade Nacional de Pro­teção de Dados (ANPD) pub­li­cou no dia 28 de maio de 2021  o Guia Ori­en­ta­ti­vo para Definições dos Agentes de Trata­men­to de Dados Pes­soais e do Encar­rega­do, que  bus­ca esta­b­ele­cer dire­trizes não-vin­cu­lantes aos agentes de trata­men­to e explicar quem pode exercer a função do con­tro­lador, do oper­ador e do encar­rega­do; as definições legais; os respec­tivos regimes de respon­s­abil­i­dade; casos con­cre­tos que exem­pli­fi­cam as expli­cações da ANPD e as per­gun­tas fre­quentes sobre o assunto.

 

O guia é primeiro do tipo pub­li­ca­do pela Autori­dade e foi estru­tu­ra­do em sete capí­tu­los: 1) Agentes de trata­men­to 2) Con­tro­lador 3) Con­tro­lado­ria con­jun­ta e con­tro­lado­ria sin­gu­lar 4) Oper­ador 5) Sub Oper­ador 6) Encar­rega­do 7) Con­sid­er­ações finais.

 

No capí­tu­lo 1, o agente de trata­men­to é definido para cada oper­ação de trata­men­to de dados pes­soais, por­tan­to, a mes­ma orga­ni­za­ção poderá ser con­tro­lado­ra e oper­ado­ra, de acor­do com sua atu­ação em difer­entes oper­ações de trata­men­to. Serão con­tro­lado­ras quan­do atu­arem de acor­do com os próprios inter­ess­es, com poder de decisão sobre as final­i­dades e os ele­men­tos essen­ci­ais de trata­men­to. Serão oper­ado­ras quan­do atu­arem de acor­do com os inter­ess­es do con­tro­lador, sendo-lhes fac­ul­ta­da ape­nas a definição de ele­men­tos não essen­ci­ais à final­i­dade do tratamento.

 

No capí­tu­lo 2, além da definição legal esta­b­ele­ci­do no art. 5º, VI, da LGPD, esta­b­elece como con­ceito que o “Con­tro­lador é o agente respon­sáv­el por tomar as prin­ci­pais decisões ref­er­entes ao trata­men­to de dados pes­soais e por definir a final­i­dade deste trata­men­to. Entre essas decisões, incluem-se as instruções forneci­das a oper­adores con­trata­dos para a real­iza­ção de um deter­mi­na­do trata­men­to de dados pessoais”.

 

Esse con­ceito é rel­e­vante, pois a LGPD atribui obri­gações especí­fi­cas ao Con­tro­lador, bem como, em regra, os dire­itos dos tit­u­lares são exer­ci­dos em face dele. 

 

Todavia, iden­ti­fi­ca-se uma con­tradição no Guia, na medi­da em que afir­ma que “o papel de con­tro­lador pode decor­rer expres­sa­mente de obri­gações estip­u­ladas em instru­men­tos legais e reg­u­la­mentares ou em con­tra­to fir­ma­do entre as partes” e, em segui­da, ressalta a importân­cia de anal­is­ar-se a situ­ação fáti­ca, com relação às prin­ci­pais decisões rel­a­ti­vas ao tratamento.

 

No capí­tu­lo 3,  traz as definições quan­do uma mes­ma oper­ação de trata­men­to de dados pes­soais envolver mais de um con­tro­lador. Os con­ceitos são basea­d­os  no reg­u­la­men­to europeu, uma vez que a LGPD não traz ess­es conceitos:

 

  • Con­tro­lador con­jun­to quan­do dois ou mais respon­sáveis pelo trata­men­to deter­mi­nam con­jun­ta­mente as final­i­dades e os meios desse trata­men­to, ambos são respon­sáveis con­jun­tos pelo trata­men­to, pois deter­mi­nam por acor­do mútuo as respec­ti­vas respon­s­abil­i­dades. Como exem­p­lo, apre­sen­ta o caso de duas empre­sas, que dese­jam orga­ni­zar um even­to, e  con­jun­ta­mente com­par­til­ham dados de seus clientes, e ban­co de dados de clientes poten­ci­ais, com o obje­ti­vo de pro­mover um pro­du­to de mar­ca comum. Ambas  con­cor­dam com as modal­i­dades de envio de con­vites para o even­to, definição de estraté­gias de mar­ket­ing e cole­ta de feed­back. Nesse caso, são dois agentes de trata­men­to (con­tro­ladores) que tomam decisões con­jun­ta­mente sobre deter­mi­na­do trata­men­to de dados, com a mes­ma final­i­dade, con­fig­u­ran­do como con­tro­ladores conjuntos.

 

  • Con­tro­lado­ria con­jun­ta é “a deter­mi­nação con­jun­ta, comum ou con­ver­gente, por dois ou mais con­tro­ladores, das final­i­dades e dos ele­men­tos essen­ci­ais para a real­iza­ção do trata­men­to de dados pes­soais, por meio de acor­do que esta­beleça as respec­ti­vas respon­s­abil­i­dades quan­to ao cumpri­men­to da LGPD”. Aqui apre­sen­ta-se três critérios para ver­i­fi­cação desse tipo de con­tro­lado­ria: a) mais de um con­tro­lador com poder de decisão sobre o trata­men­to de dados pes­soais; b) inter­esse mútuo de dois ou mais con­tro­ladores, com base em final­i­dades próprias; c) dois ou mais con­tro­ladores tomam decisões comuns ou con­ver­gentes sobre as final­i­dades e ele­men­tos essen­ci­ais ao tratamento.

 

  • Con­tro­lador sin­gu­lar quan­do as decisões ref­er­entes ao mes­mo trata­men­to com­petem tam­bém a outro(s)  controlador(es),  de for­ma inde­pen­dente, ou seja, sem final­i­dades comuns, con­ver­gentes ou com­ple­mentares. Para exem­pli­ficar essa modal­i­dade, traz como exem­p­lo, a con­tinuidade de trata­men­to pelas mes­mas empre­sas que ini­cial­mente atu­avam como con­tro­lado­ras con­jun­tas, na mes­ma base de dados que havi­am com­par­til­ha­do ini­cial­mente, mas o novo trata­men­to com final­i­dades próprias e indi­vid­u­ais. Assim, con­tin­uaram como con­tro­ladores, con­tu­do, pas­san­do a atu­ar como con­tro­ladores singulares.

 

No capí­tu­lo 4, con­ceitua o oper­ador como o agente respon­sáv­el por realizar o trata­men­to de dados em nome do con­tro­lador e con­forme a final­i­dade por este delim­i­ta­da. Por essa definição, delimi­ta a prin­ci­pal difer­ença entre o con­tro­lador e oper­ador, qual seja, o poder de decisão: o oper­ador só pode agir no lim­ite das final­i­dades deter­mi­nadas pelo controlador.

 

Segun­do o Guia Ori­en­ta­ti­vo, ain­da que  “a LGPD não deter­mine expres­sa­mente que o con­tro­lador e o oper­ador devam fir­mar um con­tra­to sobre o trata­men­to de dados, tal ajuste se mostra como uma boa práti­ca de trata­men­to de dados, uma vez que as cláusu­las con­trat­u­ais impõem lim­ites à atu­ação do oper­ador, fix­am parâmet­ros obje­tivos para a alo­cação de respon­s­abil­i­dades entre as partes e reduzem os riscos e as incertezas decor­rentes da operação.”

 

No capí­tu­lo 5, como parâmetro de análise para com­preen­são de cadeias mais com­plexas de trata­men­to de dados, traz o con­ceito de sub­op­er­ador: “é aque­le con­trata­do pelo oper­ador para aux­il­iá-lo a realizar o trata­men­to de dados pes­soais em nome do controlador.”

 

Há uma con­tradição sig­ni­fica­ti­va no Guia, pois ao mes­mo tem­po que a ANPD infor­ma que o “guia ori­en­ta­ti­vo bus­ca esta­b­ele­cer dire­trizes não-vin­cu­lantes”,  apre­sen­ta várias “recomen­dações”, entre elas para que o oper­ador, ao con­tratar o sub­op­er­ador, “obten­ha autor­iza­ção for­mal (genéri­ca ou especí­fi­ca) do con­tro­lador, a qual pode inclu­sive con­star do próprio con­tra­to fir­ma­do entre as partes”, com o obje­ti­vo de evi­tar que se enten­da que, ao con­tratar o sub­op­er­ador, o oper­ador ten­ha exe­cu­ta­do o trata­men­to de dados des­cumprindo ori­en­tações do con­tro­lador, o que pode­ria atrair para o oper­ador respon­s­abil­i­dades que nor­mal­mente são exclu­si­vas do controlador.

 

Assim, fica o ques­tion­a­men­to se as orga­ni­za­ções devem seguir as recomen­dações ou ape­nas tê-las como base, uma vez que não têm efeito vinculante.

 

No capí­tu­lo 6, traz a definição do encar­rega­do como o “indi­ví­duo respon­sáv­el por garan­tir a con­formi­dade de uma orga­ni­za­ção, públi­ca ou pri­va­da, à LGPD”. Por enquan­to, não há reg­u­la­men­tação sobre em que cir­cun­stân­cias uma orga­ni­za­ção deve indicar um encar­rega­do. Assim, deve-se assumir, como regra, que toda orga­ni­za­ção dev­erá indicar uma pes­soa para assumir esse papel.

 

Con­tu­do, nos ter­mos do § 3º do art. 41 da LPGD, nor­ma­ti­vas futuras da ANPD poderão traz­er hipóte­ses de dis­pen­sa da neces­si­dade de indi­cação do encar­rega­do, con­forme a natureza e o porte da enti­dade ou o vol­ume de oper­ações de trata­men­to de dados.

 

Com relação às qual­i­fi­cações profis­sion­ais do Encar­rega­do, estas devem ser definidas medi­ante um juí­zo de val­or real­iza­do pelo con­tro­lador que o indi­ca, con­sideran­do con­hec­i­men­tos de pro­teção de dados e segu­rança da infor­mação em nív­el que aten­da às neces­si­dades da oper­ação da organização.

 

Por fim, no capí­tu­lo 7, nas suas con­sid­er­ações finais a ANPD afir­ma que o: “guia ori­en­ta­ti­vo foi con­struí­do com o obje­ti­vo de traz­er maior segu­rança aos tit­u­lares de dados e agentes de trata­men­to, sanan­do algu­mas das prin­ci­pais dúvi­das que têm sido apre­sen­tadas à ANPD quan­to aos papéis dos agentes de trata­men­tos e do encarregado”.

 

A man­i­fes­tação da Autori­dade através do Guia Ori­en­ta­ti­vo é impor­tante para sanar dúvi­das sobre o tema, todavia, o fato de não esta­b­ele­cer efeito vin­cu­lante às suas próprias definições pode ger­ar ain­da mais dúvi­das e incertezas, pois a LGPD deixou espaços para inter­pre­tações e reg­u­la­men­tação a serem expe­di­das pela ANPD, e a ela incumbe o dev­er de zelar pelos dados pes­soais, bem como reg­u­la­men­tar a Lei e o seu enforce­ment, além de traz­er um dire­ciona­men­to para as organizações.

 

Para saber mais sobre este e out­ros temas rela­ciona­dos à Lei Ger­al de Pro­teção de Dados, a equipe do Assis e Mendes pos­sui espe­cial­is­tas pron­tos para aten­der as neces­si­dades de sua empre­sa. Entre em con­ta­to conosco pelo site www.assisemendes.com.br.

 

KELLY TAKAHASHI NOVAES é advo­ga­da da equipe de Dire­ito Dig­i­tal do Assis e Mendes Sociedade de Advogados. 

 

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